DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2846 E.  ,  2023/3933 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2846
Karar No:2023/3933

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Mimarlık Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile 17/03/2023 tarihinde gerçekleştirilen, "Çankırı Yarı Olimpik Kapalı Yüzme Havuzu İkmal İnşaatı Yapım İşi"ne ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarenin ehliyete ilişkin itirazı davacının iş deneyim belgeleri incelenerek yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; ihale konusu işin ilk olarak 28/05/2020 tarihinde ilana çıkılarak, 10/08/2020 tarihinde açık ihale usulüyle ihalesinin yapılmış olmasına rağmen 30/11/2022 tarihinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesi doğrultusunda tasfiye edilmesi sonucu yaklaşık 2 yıllık sürenin kaybedilmiş olması, ihalenin feshi öncesi düzenlenen tutanak ve çekilen fotoğraflar incelendiğinde yapılmış olan imalatların dış etkilere açık olduğunun görüldüğü; söz konusu ikmal inşaatında, mevcut imalatların zamanla hava koşulları nedeniyle (yağmur, kar vb.) bozulma ve deforme (demirde korozyona ve diğer imalatlarda nem vb. bozulma) olmasının önüne geçilmesi, önceki sözleşme fesh edilerek atıl duruma düşen inşaat alanında yüksek risk içeren mal ve can güvenliğinin sağlanması, pandemi süreciyle başlayan ve ardından 11 ilde meydana gelen deprem sebebiyle ekonomide yaşanan fiyat dalgalanmaları neticesinde inşaat sektöründeki maliyetlerin artış hızları ve malzeme teminindeki zorlukları minimize ederek piyasa fiyatlarına göre hazırlanan teklif fiyatlarının yaklaşık maliyet üzerine çıkmasının engellenmesine yönelik olarak kamu yararı amacının gözetilmesi hususları ile işin kapsamı dikkate alındığında ihaleye konu iş yönünden 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ivedilik şartların bulunduğu davaya konu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idare tarafından uyuşmazlık konusu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/b düzenlemesi uyarınca pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesi hususunda somut gerekçe sunamadığı, bu usûl uygulanmak suretiyle ihaleye katılımın engellendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının benzer işler gerçekleştiren bir firma olduğu hususunu ispatlamaya yeterli belgeleri sunamadığı, öte yandan dava konusu ihalenin mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği, hukuka uygun Mahkeme kararının bu nedenlerle onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan ... -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olup, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği; idarelerin Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ihtimallerinden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.
Her ne kadar davalı idarece, "Çankırı Yarı Olimpik Kapalı Yüzme Havuzu İkmal İnşaatı Yapım İşi"nin ilk olarak 10/08/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle ihale edildiği, fakat işin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesi doğrultusunda tasfiye edildiği nedeniyle yaklaşık 2 yıllık sürenin kaybedildiği, mevcut imalatların dış etkilere açık olduğunun görüldüğü; söz konusu ikmal inşaatında, mevcut imalatların zamanla hava koşulları nedeniyle (yağmur, kar vb.) bozulma ve deforme (demirde korozyona ve diğer imalatlarda nem vb. bozulma) olmasının önüne geçilmesi, önceki sözleşme fesh edilerek atıl duruma düşen inşaat alanında yüksek risk içeren mal ve can güvenliğinin sağlanması, pandemi süreciyle başlayan ve ardından 11 ilde meydana gelen deprem sebebiyle ekonomide yaşanan fiyat dalgalanmaları neticesinde inşaat sektöründeki maliyetlerin artış hızları ve malzeme teminindeki zorlukları minimize ederek piyasa fiyatlarına göre hazırlanan teklif fiyatlarının yaklaşık maliyet üzerine çıkmasının engellenmesi ve söz konusu binalara ivedilikle ihtiyaç duyulması nedeniyle dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılmasına karar verildiği belirtilmekteyse de, uyuşmazlık konusu ikmal inşaatının açık ihale usûlü ile ihale edilmesiyle de idarece belirtilen sakıncaların ve olumsuzlukların önlenebilecek ve giderilebilecek nitelikte olduğu, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi olmadığı, aynı zamanda ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve öngörülemeyen durumla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekmesi şartının da sağlanması gerektiği, davalı idarece ise bu şartların birlikte gerçekleştiğinin ortaya konulamadığı, nitekim istenilen rekabet ortamı sağlanamadığı için pazarlık usûlü ile yapılan ihalenin 51.500.389,41-TL yaklaşık maliyete çok yakın 50.880.000-TL teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı ve çok düşük bir fiyat kırımı ile ihalenin sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihale yapma gerekçelerinin istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu; 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davacının temyiz istemin kabulü ile davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.