DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2720 E.  ,  2023/3912 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2720
Karar No:2023/3912

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yemek Taşımacılık İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.
(Eski Unvan: … Yemek Taşımacılık İnşaat Temizlik
Sanayi Ticaret Ltd. Şti.)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü'nce 25/04/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “12 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” ihalesi dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 31/05/2023 tarih ve 2023/UH.II-817 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; idareden faydalanmadığı hizmetin bedelini ödemesinin beklenilmediği gibi ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olan basiretli tacirlerin bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlayabilecekleri açık olmakla birlikte, yenilen yemek sayısında oluşabilecek değişimler göz önünde bulundurularak dağıtımı yapılan yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasının yükleniciye ne gibi külfetler getireceğinin belirsiz olduğu, yemek yeme sayısında hangi oranda azalma olacağının belirlenebilir olmadığı, bu durumun davacı dışında gelişen olaylardan tek başına davacının sorumlu olması sonucuna yol açacağı ve bununda hukuka uygun olmadığı kanaatiyle davacının söz konusu iddiasının yerinde olmadığı yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihalede dağıtımı yapılan yemek sayısı üzerinden ödeme yapılacağının belirlendiği, aksi bir durumun kabulü halinde kamu zararına neden olunacağı, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olan basiretli bir tacirin bu hususları göz önünde bulundurarak teklifini hazırlayabileceği, ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesi gereğince birim fiyat sözleşmelerde süre hariç ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde %20 iş artışı yapılabileceği, ilaveten sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle işin tamamlanacağının anlaşılması durumunda yükleniciye kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla birim fiyat ile sözleşmeye bağlanan işlerde iş artışı ve iş azalışının olabileceği ve bu minvalde yükleniciye ödemenin yenilen öğün üzerinden ödeme yapılmasında mevzuat açısından bir aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü'nce 25/04/2023 tarihinde açık ihale usulü ile "12 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Söz konusu ihale dokümanını indiren davacı tarafından, ihale dokümanına ilişkin olarak 17/04/2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru ihaleyi düzenleyen idarenin 24/04/2023 tarihli yazısı ile reddedilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından 08/05/2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, söz konusu başvuru da 31/05/2023 tarih ve 2023/UH.II-817 sayılı Kurul kararıyla reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin birinci fıkrasında, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar."; 4. fıkrasında, "Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir." kuralları yer almıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdarî Şartname'nin 2.1.a. maddesinde, ihale konusu işin adı "12 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri" olarak belirtilmiş; 2.1.e. maddesinde, ihale konusu işin miktarı (toplam öğün sayısı) 1.958,300 olarak belirlenmiş; 5. maddesinde ise, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında "Teknik Şartname" sayılmıştır.
Söz konusu Teknik Şartname'nin "Pişirme, Dağıtım, Kontrol ve Hijyen" başlıklı 2.4.aa. maddesinde, "Sağlık tesislerimizin yemekhanelerinde elektronik kart sistemi uygulanmaktadır. Yemek yiyecek olan personel kartlı turnike sistemine kart basmak suretiyle yemeğini almakta ve yemektedirler. Bu şartnamede tanımlı yemek yiyecek kişilerin (personel, stajyer öğrenci gibi) yedikleri yemek miktarı otomasyon sisteminden hastane idaresince çıkartılarak firmanın hak edişine eklenecektir. Hasta ve refakatçiler için ise yemek dağıtımına refakat eden sorumlu hemşire tarafından tutulan yemek dağıtım tutanağı üzerinden hesaplama yapılarak ilgili ödeme hak edişe dahil edilecektir, hasta ve refakatçiler için kart basma/barkotlu sistem/vb. elektronik sistem kurulması durumunda yüklenici firmalar bu sistem üzerinden hakediş almayı kabul etmiş sayılırlar. Yenilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılacaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "Teknik Şartname'nin 2.4.aa. maddesinden ve ihale kapsamındaki diğer dokümanlardan yapılacak iş kapsamında öğün ve yer ayrımı belirlenmek suretiyle detaylı bir şekilde sayı belirtildiği, yüklenicinin belirtilen öğün ve sayıda yemek hizmeti vermesinin idarece beklendiği, bu durumda, verilecek yemek sayısının dolayısıyla yüklenici tarafından yapılacak yemek miktarının belirli olmasına rağmen, ödeme için elektronik kart sistemi ve turnikeden geçen kişi sayısının yani gerçekte yemek yiyen kişi sayısının esas alınmasının, yüklenici açısından hakkaniyetli olmayacağı, yemeklerin hazır olmasından sonra yüklenici dışında gelişen bir sebeple belirlenen sayıdan az yemek yenmesinin sorumluluğunun yüklenicide olamayacağı, idarece sadece yenilen yemek kadar ödeme yapılacağı, bu şekilde yapılacak ödemenin yüklenici yönünden külfete ve taraflar arasında ihtilaflara yol açacağı" şeklindeki iddiasının incelenmesinden;
İhale konusu iş süresince normal yemek 1.294.200, diyet yemek 199.200, normal kahvaltı 367.300, diyet kahvaltı 97.600 adet olmak üzere toplam 1.958.300 adet yemek dağıtımının yapılacağı, idarece ödemeye esas teşkil edecek yemek adetinin personel için mevcut olan turnikeli elektronik sistem verilerine göre, hasta ve refakatçiler için ise yine idare tarafından düzenlenecek olan yemek dağıtım tutanağına göre belirleneceği, böylece ihale dokümanında toplam yemek miktarının belirlendiği ve yaklaşık maliyetin de idarece bu miktar üzerinden hesaplandığı, istekliler tarafından tekliflerin idarece ihale dokümanında belirlenen öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ise yemek yiyecek kişi sayısının değişebileceği, bu nedenle dağıtımı yapılan yemek sayısı üzerinden ödeme yapılacağının düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihale dokümanında dağıtımı yapılacak toplam yemek sayısının belirlenmiş olması nedeniyle isteklilerin tekliflerini oluşturmasına engel bir durum olmadığı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında da kişi sayısının idare tarafından belirlendiği bir sistem üzerinden dağıtımı yapılan yemek sayısı belirlenmek suretiyle ödeme yapılmasının öngörüldüğü ve böylece kamu zararının önlendiği, aksi halde dağıtımı yapılmayan yemek bedelinin idare tarafından ödenmesi gibi bir durumla karşılaşılacağı, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli bir tacirin bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlayabilecekleri anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık anılan iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan … -TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. … -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.