DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2661 E.  ,  2023/3999 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2661
Karar No:2023/3999

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yemek Temizlik Hizmetleri Otomotiv İnşaat
Nakliyat Turizm Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Trabzon Şehit Meriç Alemdar Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü'nce 02/06/2023 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İdarenin mutfağında hazırlanmak üzere hazır yemek alımı" ihalesine davet edilmesi talebiyle 18/05/2023 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle (zımnen) reddine ilişkin idari işlemin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Trabzon İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü'nde eğitim gören öğrencilerin iaşelerinin
karşılanması için yapılacak olan ihale süreçlerinde tekrar “açık ihale” usulünün yapılması durumunda
ihale ilan süresi, tebligat ve sözleşme süreleri dikkate alındığında ihale neticesinin yetişmeyeceği anlaşıldığından, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b bendine göre “pazarlık usulü” ile yapılmasına karar verildiği, 143 sayılı ihale davet oluru konulu yazıyla 9 (dokuz) isteklinin davet edildiği, davacı şirketin anılan ihaleye katılmak için dilekçe gönderdiği, davacı şirket dışında diğer firmaların ihaleye alındığı, istekliler tespit edilirken özellikle daha önce polis okullarının hazır yemek alım ihalelerine katılmış, buralarda yüklenici olarak bulunmuş, tecrübeli; Trabzon, Ankara, Karaman, Sivas Ticaret Odalarına kayıtlı, farklılıklar arz eden, rekabet ortamını oluşturacak çoğunlukta firma, diğer polis okulları ile görüşülerek, memnuniyetleri de sorgulanmak suretiyle araştırılarak davet edildiği, yapılan araştırmalarda; davacı firmanın daha önce polis okullarıyla çalışmışlığının tespit edilemediği, 2021 yılında Bursa Polis Okulu'nun hazır yemek ihalesine katıldığı ve yeterliği olmadığından ihaleden elendiği, Aksaray Polis Okulu hazır yemek ihalesinden aynı gerekçeyle elendiği, 2022 yılında Niğde Polis Okulu tarafından yapılan hazır yemek ihalesine de katılmak için talepte bulunduğu, davet edilmeyince yine Mahkemeden ihalenin iptali ve yürütmenin durdurulması talebinde bulunduğu ancak bir gün sonra davadan feragat ettiği, daha sonra Niğde Polis Okulu tarafından yapılan ihalelere defalarca davet edildiği hâlde icabet etmediği, özellikle Niğde Polis Okulu'nun firma hakkındaki olumsuz referansı göz önünde bulundurularak davacı firmanın ihaleye davet edilmediği, firmaları davet ederken kamu yararı ve hizmet gerekleri göz önünde bulundurulduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davacı şirkete davetiye gönderilmemesinin haklı ve makul bir sebebi bulunmadığı, davacı şirketin ihaleye katılabilecek ve ihalenin üstünde kalması üzerine ihale konusu işi ifa edebilecek teknik ve mali yeterliği bulunduğu, davalı idarenin 4734 sayılı Kanun'da yer alan ilke ve kuralları ihlâl ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile 02/06/2023 tarihinde gerçekleştirilecek … ihale kayıtlı numaralı "İdarenin mutfağında hazırlanmak üzere hazır yemek alımı" ihalesine katılabilmek için kendisine davetiye gönderilmesine ilişkin talebinin zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtilmiş; "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde ise, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: ... b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. ... (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâlerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat uyarınca, idareler, görev ve sorumluluklarını yerine getirirken gerçekleştirdikleri ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. İhalelere yönelik temel ilkeler, 4734 sayılı Kanun'da temel ihale usulleri olarak belirlenen açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünde olduğu gibi pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde de geçerlidir. Dolayısıyla, pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek ihalelerde de ihalelere yönelik temel ilkelerin gereğini yerine getirmek üzere, prensip olarak, daha fazla isteklinin ihaleye katılmasına ve teklif sunmasına imkân sağlanması gerekir.
4734 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kurala bağlanmış ise de, davacının ihaleye davet edilmemesi yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı dikkate alındığında; davacının ihaleye davet edilmeme sebebinin tarafsızlığı ve ölçülebilirliği ortaya koyacak şekilde objektif kriterlere dayanması, davacının ihaleye davet edilmemesine ilişkin alınacak kararın, ihale konusuyla ilgili olarak belirlenen teknik ve idari şartnamelerde yer alan kriterlere, finansal durum, teknik kapasite, deneyim gibi yeterlilik kriterlerine, kamu ihale mevzuatında belirtilen objektif kriterlere, ihale ilanında açıkça belirtilen ve ihaleye katılımı etkileyebilecek şartlara veya şeffaflık kriterlerine ilişkin bir aykırılığa dayanması ve bunun da objektif olarak ortaya konulması gerekmektedir.
Her ne kadar, davalı idarece cevap dilekçesinde, davacı şirketin daha önce polis okullarıyla çalıştığının tespit edilemediği, davacı şirketin 2021 yılında Bursa Polis Okulu'nun hazır yemek ihalesine katıldığı, ancak yeterliği olmadığından ihaleden elendiği, Aksaray Polis Okulu hazır yemek ihalesinden aynı sebeple elendiği, 2022 yılında Niğde Polis Okulu'nun hazır yemek ihalesine katılmak için talepte bulunduğu, davet edilmeyince ihalenin iptali ve yürütmesinin durdurulması amacıyla dava açtığı, ancak hemen bir gün sonra davasından feragat ettiği, daha sonra Niğde Polis Okulu tarafından yapılan ihalelere defalarca davet edildiği halde icabet etmediği, özellikle Niğde Polis Okulu'nun davacı şirket hakkında olumsuz referansı dikkate alınarak davacı şirketin ihaleye davet edilmediği beyan edilmiş ise de, davalı idare tarafından belirtilen hususları doğrulayıcı, destekleyici ve açıklayıcı herhangi bir resmî belge veya kaydın sunulmadığı görülmüştür.
Bu durumda, davalı idarece, davacının pazarlık usulüyle yapılan ihaleye davet edilmesi talebinin reddi gerekçesinin objektif şekilde ve somut olarak ortaya koyulmadığı anlaşıldığından, davacının ihaleye davet edilmesi istemini içeren başvurusunun zımnen reddedilmesinde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı … -TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, davacı şirket tarafından davalı idareye 18/05/2023 tarihinde müracaat edilerek ihaleye kendilerinin de davet edilmesinin talep edildiği, bu talebin cevap verilmemek suretiyle (zımnen) reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği; aynı maddenin devamında ise, (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri gerektiği kurala bağlanmış; "İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin davet edilmeyenlere doküman satma zorunluluğunun bulunmadığı, bu hükmün aynı zamanda davet edilmeyi talep edenlerin de davet edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı anlamını içerdiği açıktır.
Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.