DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2653 E.  ,  2023/4009 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2653
Karar No:2023/4009

TEMYİZ EDENLER:
1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ: Av. …

2. (DAVACI) … İnşaat A.Ş.
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Develet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) Sulama Dairesi Başkanlığı'nca10/03/2023 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 08/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-467 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;
Davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1'inci iddiası yönünden;
Ön yeterlik başvurusunda davacı şirketin Yapım İşleri Ciro Bilgileri Tablosu ve ekinde sunduğu … Yapı Yol Enerji İnşaat A.Ş.'nin iş ortağı olarak gerçekleştirdiği işlere ait faturalar ile bu işlerin gerçekleştirildiği Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ve Karayolları Genel Müdürlüğü'nden gönderilen fatura asılları ve ilgili hak edişlerin faturaya müstenit arka kapak bilgilerinin incelenmesinden, ön yeterlilik başvurusunda davacı tarafından sunulan faturalar üzerinde değişiklik yapılarak fatura tutarlarının yükseltildiği, bu hâliyle ön yeterlik değerlendirmesi için teklifi kapsamında sunmuş olduğu faturaların gerçeği yansıtmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 1. iddiasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin 2’inci iddiası yönünden;
Davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen anılan iddialarının incelenmesi gerekirken, bu iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği, bu nedenle anılan iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin 3’üncü iddiası yönünden;
Dava konusu ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, "Adayların aşağıda yer alan belgeleri, ön yeterlik başvuruları kapsamında sunmaları gerekir: (...) b) Ön yeterlik başvurusu yapmaya yetkili olduğunu gösteren belgeler; 1) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesi; 2) Tüzel kişi olması hâlinde, başvuru mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesi (...) d) Vekâleten ön yeterliğe katılma hâlinde, vekil adına düzenlenmiş, ön yeterliğe başvurmaya ilişkin noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi…" düzenlemesinin yer aldığı, uyuşmazlıkta, her ne kadar davacı tarafından, vekâleten ön yeterliğe katılma hâlinde vekil adına düzenlenmiş ön yeterliğe başvurmaya ilişkin noter onaylı vekâletnamenin sunulmasının zorunlu tutulduğu, ancak ön yeterlik başvurusu sonucunda başvuruları yeterli bulunan adaylar tarafından ön yeterlik başvurusu sırasında sunulan vekaletnamelerin içeriğinde "ihalelere iştirak etmeye" vekil tayin edildiğinin belirtildiği, "ön yeterliğe başvurmaya yetkili olduğu" ifadesinin yer almadığı iddia edilmiş ise de, anılan vekâletnamelerin incelenmesinden, ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli bulunan adaylardan vekâleten katılım gösterenlerin bu hususu tevsik etmek üzere tüzel kişilik adına ve ihalelere iştirak etmeye vekil tayin edildiğini gösteren vekâletnameler ile vekil tayin edilen şahıslara ait imza beyannamelerinin sunulduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu kısım yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının 1. ve 3. iddiaya ilişkin kısmı yönünden davanın reddine; 2. iddiaya ilişkin kısmının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, mevzuat uyarınca iki aşamalı idari başvuru yolunun olduğu, şikâyet dilekçesinde yer verilmeyen iddialara itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilmesinin Kurul'un yetkisi ve başvuru süresi açısından hukuken mümkün olmadığı, Danıştayca bu konuda içtihat değişikliğine gidildiği;
Davacı tarafından, fotokopi faturaların 4734 sayılı Kanun uyarınca belge niteliğinde olmadığı, sahte belge düzenleme ile tahrifat arasında fark olduğu, fotokopi belgelerin ön yeterlik belgesi olarak ele alınmasının mümkün olmadığı, belgenin usul yönünden reddedilmesi gerekirken esastan inceleme yapılarak reddedildiği, yeterlik için sunulan belgenin SMMM tarafından düzenlendiği, İdare Mahkemesince yapılan incelemede ihalelere katılma yönünde genel vekâletnamenin ön yeterliliğe katılmak için yeterli kabul edildiği, "yazılı olarak ön yeterliliğe katılma" ibaresinin aranmadığı, oysa ihalelere katılmaya dair verilen vekâletnamelerin ön yeterliliğe katılmayı kapsamadığı, nitekim Şartnamenin 7. maddesinde de açıkça "ön yeterliliğe başvurmaya ilişkin noter onaylı vekâletname" ibaresine yer verildiği, toplam 6 aday ve ortak girişim şirketlerinin vekâletnamelerinde yalnızca ihaleye katılmak için yetki verildiği, ön yeterliğe başvurma ve evrakları imzalamaya ilişkin vekâletnamelerinde herhangi bir ibareye yer verilmediği, dolayısıyla usulüne uygun bir vekâletname sunulmadığı, itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen 1. ve 3. iddialar yönünden Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu belirtilerek bu kısım yönünden istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından, davalı idarece temyiz dilekçesinde yer verilen Danıştay içtihadının bakılan davadaki vakıalarla uyuşmadığı, kararın süresinde yapılmamış bir başvuruya ilişkin olduğu, davalı idarenin temyiz talebininin bu kısım yönünden reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
DSİ Sulama Dairesi Başkanlığı tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Silvan Tüneli İkmali İhalesi 2 Kısım" ihalesinin 17/11/2022 tarihinde yapılan ön yeterlik aşamasında, davacının, yapım işleri cirosunu tevsik etmek için sunduğu belgelerin “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatta yer alan şartları sağlamadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 08/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-467 sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kanun'un "İhalelere Yönelik Başvurular ve İnceleme" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı; dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı; "Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin 10. fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralı yer almaktadır.
. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, Yönetmeliğin 15. maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hâllerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması hâlinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan 1. ve 3. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının 2. İddia yönünden iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 12/07/2023 tarihinde yapılan toplantıda, idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağı, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, şikâyet başvurusunun Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususlarla ilgili idarî usûlün bir parçası olduğu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen on gün içerisinde ileri sürülmesi gerektiği, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurul tarafından incelenemeyeceği yönünde içtihat değişikliğine gidilmiştir.
Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, süresi içinde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun'un aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılmış olacaktır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğuracaktır.
Bu itibarla, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi durumunda bu iddianın doğrudan Kurul'ca incelenmesi mümkün olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının incelenen kısmında hukuka uygunluk, bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Kurul kararında yer alan 1. ve 3. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı idare lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 2. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamasında davacı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Kullanılmayan …-TL temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
8. Davalı idare tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
9. Davalı idare lehine ilk derece mahkemesince vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/10/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunda, şikâyete konu edilmeyen iddiaların, itirazen şikâyete konu edilmeyeceği ya da bu iddiaların incelenmeyeceği yönünde “yasaklayıcı” ya da “sınırlayıcı” bir kural yer almamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İtirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesindeki iddialar ile" sınırlı inceleneceği yönünde bir düzenleme ya da sınırlama yapılmamışır.
Zira şikâyet konusu yapılan iddiaların ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından incelendiği ve neticede şikâyetin reddine karar verildiği durumda, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete gidilirken, idarenin eksik, hatalı ya da hukuka aykırı inceleme yaptığı ve karar verdiği iddiasında bulunabileceği gibi ayrıca ihale iş ve işlemleriyle ilgili ulaştığı yeni bir takım maddi ve hukuki olgular varsa bunları “yeni bir iddia”ya dönüştürebileceğini kabul etmek gerekir. Çünkü ihale iş ve işlemleriyle ilgili olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru süreci devam etmekte olup, idari açıdan bu hukuki süreç henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla zorunlu idari başvuru süreci devam ederken ve bu süreç henüz sonuçlanmamışken, başvuru sahibinin ulaştığı yeni maddi delilleri ve hukuka aykırılık olgularını, nihai karar merci olan ve bu alanda düzenleyici ve denetleyici otorite durumunda bulunan Kamu İhale Kurulu'nun önüne taşıyamaması ya da Kurul'un bu iddiaları incelememesi, aynı zamanda başvuru sahibinin bu iddialarını yargı merci önüne de taşıyamamasına yol açacağından, hukuka açık aykırılığı bilinen ihale sürecindeki uygulamaların denetim dışı kalmasına ve sonuçta adil yargılama ilkesinin ihlal edilmesine ve adalet duygusunun zedelenmesine neden olacaktır.
Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'un en önemli amacı, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerin, Kanunun 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesidir. Temel ilkelerden herhangi birine özgü en küçük bir şüphe bulunması dahi, bu alandaki düzenleyici ve denetleyici otorite olan Kurul için nihai karar verilmeden önce dikkate alınması gereken bir husustur. Nihai karar merci olan bir Kurul'un, önüne gelen bu iddiaları şikayete konu edilmediği için görmezden gelerek zorunlu idari başvuru sürecini sonlandırmasının kanunun amaçlarıyla bağdaştığını söylemek mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun, Kurul'un nihai kararını vermesinden sonra ihale sürecinin sonuçlandırılarak, tarafların sözleşme imzalamasını öngörmüş, böylece ihale sürecine özgü hukuki tartışmaların sözleşme imzalanmadan önce Kurul tarafından neticelendirilmesini hedeflemiştir.
Esasında, Kamu İhale Kurulu'nun inceleme görevinin sınırı, başvuru sahiplerinin iddialarını inceleyip, iddia konusu edilmeyen ihale iş ve işlemlerinin incelenmemesidir. Bu sınırı, sadece şikâyete konu edilen iddiaların incelenebileceği bir seviyeye indirgemek, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen yeni iddiaları ise incelememek, Kurul'un nihai karar merci olma özelliğinin göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. Nihai karar merci, yasal bir kısıtlama olmadığı sürece önüne gelen tüm somut iddiaları inceleyip sonuçlandırmak zorundadır. Kurul'un zorunlu başvuru süreci henüz tamamlanmamışken, itirazen şikâyet aşamasında önüne taşınan yeni ihlal ya da hukuka aykırılık iddialarını incelememesi, kanun koyucunun kendisine verdiği “denetleme rolünü” yerine getirmemesi anlamına gelecektir.
Ayrıca, zorunlu idari başvuru sürecinin devam ettiği bir esnada, Kurul'un, şikayet aşamasında ileri sürülmeyip itirazen şikayet aşamasında ileri sürülen iddiaları incelememesi, bu iddialar yönünden mahkemeye erişim imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durum Kurul'un, denetleyici ve düzenleyici idari itiraz mercii olmaktan çıkarak adeta bir yargı organı gibi yetki kullanması sonucu doğacak şekilde görev yapmasına ve bu iddiaların hiç tartışılmayacak şekilde iddia sahibi aleyhine “kesin hükme” dönüşmesine yol açacaktır.
Her ne kadar, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiş ise de, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı daraltması nedeniyle, dayanağı Kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'da, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru sürecinin şikâyet ve itirazen şikâyet olmak üzere “iki aşamalı” olarak belirlenmesi, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği anlamına gelmemektedir.
Zorunlu idari başvuru sürecinde, şikayet başvurusunun önce ihaleyi yapan idareye yapılması, ihalede düzeltme yapılmasını gerektiren durumların tespit edilmesi halinde bizzat ihaleyi yapan idare tarafından durumun gözden geçirilerek, öncelikle düzeltme kararı alınmasına imkân vermek içindir. Buna karşılık, şikâyetin reddi kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kurum, Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından” inceleme yapmaktadır. Görüldüğü üzere kanun koyucu, Kurum'un inceleme görevini, yalnızca “idarenin şikâyet üzerine aldığı karar” ile sınırlandırmamıştır. İtirazen şikâyet başvurularını "başvuru sahibinin iddiaları" açısından da incelenmesini öngörmek suretiyle itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaları, inceleme kapsamına dahil etmiştir.
Dolayısıyla, iki aşamalılık, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülmemesini değil, ihaleyi yapan idare dışında bağımsız ve tarafsız bir idari karar merciinin şikayetleri inceleyip neticelendirmesini amaçlayan bir sistemdir. İhaleyi yapan idarenin şikayet üzerine aldığı karar ile sınırlı bir inceleme öngörülmüş olsaydı ancak o zaman şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülemeyeceğini söylemek mümkün olabilirdi. Oysa kanun koyucu, Kurum'un itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görevini "başvuru sahibinin iddiaları" açısından "şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar" şeklinde daraltmamış, aksine idarenin aldığı kararda belirlenen hususlar açısından da başvuru sahibinin yeni iddialarda bulunması mümkün hâle getirilmiş, ayrıca bu iddialar çerçevesinde eşit muamele ilkesi bakımından da Kurumun inceleme yapmasını kabul etmiştir.
Bu noktada, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet aşamasında "re'sen araştırma" yetkisinin bulunması, ihaleyi yapan idarenin yerine geçerek "düzeltici işlem" kararı alabilmesi, gerektiğinde "ihalenin iptaline" karar verebilmesi ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararın ihaleyi yapan idare açısından bağlayıcı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması için Kurul'un itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen "yeni iddiaları" doğrudan incelemesine engel bir durum bulunmadığından, yeni iddialar yönünden iki aşamalılık aranmamakta ve ihaleyi yapan idarenin görüşüne başvurulmasına gerek bulunmamaktadır.
Ayrıca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları mevzuatta öngörülen süreler içerisinde yapıldığı sürece, şikâyet başvurusunda yer almayan, ancak itirazen şikâyete konu edilen yeni iddiaların süresinde yapıldığının kabulü gerekir.
Netice olarak, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet başvurularının üç nedenle incelemeye tâbi tutulma zorunluluğunun düzenlendiği, bunların; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamelede bulunma yükümlülüğü olarak belirlendiği, dolayısıyla yasal düzenlemeden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kanunda yer almayan bir sınırlamanın yönetmelik ile getirilemeyeceği, aksi hâlde yasama yetkisine müdahalede bulunulmuş olacağı, Kurul tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin 2. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmının onanması gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.