DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2640 E.  ,  2023/3911 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2640
Karar No:2023/3911

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : ...

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ... Yapı Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
2-... Madencilik Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tekirdağ Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca, 23/03/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Tekirdağ Büyükşehir Belediyesi Muhtelif Yollarına İstenilen Tiplerde Asfalt Mıcırı Alttemel ve Temel Malzemesi Temini, Depolara Nakli ve Figüre Edilmesi' ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 24/05/2023 tarih ve 2023/UM.II-794 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye 3 istekli tarafından teklif sunulduğu, 31/03/2023 onay tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin dava dışı ... Mad. Nak. İnş. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, davacılar tarafından 10/04/2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun 17/04/2023 tarihinde reddedildiği, bunun üzerine 26/04/2023 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuruda, "İdari Şartname'nin 7'nci maddesinde isteklilerce işletme ruhsatı ve işletme izni belgelerinin sunulmasının ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği ve anılan Şartname'de söz konusu belgelerin bir kişi/tüzel kişiye ait olması halinde, isteklinin ihale konusu malı temin edebileceğini gösteren rödovans sözleşmesinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi gerektiğinin düzenlendiği, ancak istekliler tarafından rödovans sözleşmesini yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmediği veya idareye sunulmadığı"nın ileri sürüldüğü, başvurunun reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı;
Dava konusu işlemin gerekçesinde, ..."anılan Şartname'de ihale konusu malın teslim edileceği ocağa ait işletme ruhsatı veya işletme izni belgesinin ilgisine göre yetkili satıcılık belgesini düzenleyenden veya istekliden başka bir kişi/tüzel kişiye ait olması durumunda agrega temin edilebileceğine ilişkin rödovans sözleşmesinin de anılan tabloda beyan edilmesi gerektiğinin düzenlendiği, işletme ruhsatı ve işletme izni belgesi şahsın/tüzel kişinin kendi adına düzenlendiyse rödavans sözleşmesi sunulmasına gerek olmadığı anlaşılmıştır.(...) ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan ve ... İnş. Taah. Akar. Ürün. Tur. Otel. Yapı Malz. Tic. Oto. Mad. İth. İhr. A.Ş. ve ... Mad. San. ve Tic. A.Ş.'nce düzenlenmiş yetkili satıcılık belgelerinin idare tarafından uygun bulunduğu, anılan isteklice söz konusu firmalar adına düzenlenmiş işletme ruhsatı ve işletme izni belgelerinin idareye sunulduğu göz önüne alındığında; anılan isteklice yeterlik bilgileri tablosunda bu firmalara ilişkin rödovans sözleşmesi beyan edilmesinin gerek olmadığı, diğer taraftan, başvuru sahibinin iddiasının aksine, ... Yapı San. Tic. Ltd. Şti. - ... Ener. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı .... Yapı San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablolarında rödovans sözleşmesinin beyan edildiği, idare tarafından ... Yapı San. Tic. Ltd. Şti. - ... Ener. A.Ş. İş Ortaklığından beyan edilen bilgi ve belgelerin sunulmasının istenmediği, bu çerçevede söz konusu isteklice beyan edilen bilgiler üzerinden yapılan incelemede herhangi bir aykırılık tespit edilmemiş olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı..." ifadelerine yer verildiği;
İdari Şartnamenin 7. maddesinde yetkili satıcılık belgesinden söz edilmediği gibi, yetkili satıcılık belgesinin bulunması hâlinde rödovans sözleşmesinin sunulmasına gerek olmadığının da belirtilmediği, diğer taraftan her iki belgenin hukuki niteliğinin farklı olduğu ve farklı mevzuatlarda düzenlendiği;
Bu durumda, idarece tekliflerin değerlendirilmesi esnasında, işletme ruhsatı ve işletme izin belgesinin bir başka şahıs veya şirket adına düzenlenmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde, agrega temin edilebileceğini gösteren rödovans sözleşme belgesinin beyan edilmiş olup olmadığının tetkik edilmesi, beyan edilen ancak sunulmayan sözleşme belgesinin sunulmasının teklif sahibi istekli(ler)den istenilmesi, bu belgenin sunulmaması hâlinde de tekliflerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği;
Uyuşmazlıkta, belirtilen usulde değerlendirme yapılmadan ve idari şartnamede bahsi geçmeyen yetkili satıcılık belgesi beyan eden ve/veya sunan isteklilerin rödovans sözleşmesi sunması istenilmeden ihalenin sonuçlandırıldığı, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının da yetkili satıcılık belgesi sunulmasının yeterli olduğu gerekçesiyle reddedildiği;
Bu itibarla, yetkili satıcılık belgesi sunulmasının yeterli olduğu ve rödovans sözleşmesinin beyan edilmesine ve sunulmasına gerek olmadığı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan ... ve ... firmalarınca düzenlenmiş yetkili satıcılık belgelerinin uygun bulunduğu dikkate alındığında anılan isteklice yeterlik bilgileri tablosunda bu firmalara ilişkin rödovans sözleşmesi beyan edilmesine gerek olmadığı, temyiz istemine konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi halinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Yetkili satıcılığı veya imalatçılığı gösteren belgeler” başlıklı 38. maddesinde, "(1)Alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir. Bu hususun yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi durumunda aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerin birlikte istenmesi zorunludur.
Aday veya istekli ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunar. Bu belgeler şunlardır:
a)Aday veya istekli imalatçı ise, imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,
b)Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise, yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,
c)Aday veya istekli Türkiye'de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise, yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.
(2)İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir..." düzenlemesine yer verilmiştir.
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.
…
ı) İstekliler, malı teslim edeceği ocağın Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’ndan (MAPEG) izinli olarak faaliyet gösterdiğine dair:
-İşletme ruhsatını,
-İşletme izin belgelerini (ÇED görüşü, GSM, varsa orman izinleri vb.)
Agrega ocağı mücavir alan içerisinde ise bulunduğu Belediye, mücavir alanı dışında ise bulunduğu özel idaresinden alınmış;
-İş yeri açma ve çalışma ruhsatlarını,
İşletme ruhsatı ve işletme izin belgesi bir başka şahıs veya şirket adına olması halinde agrega temin edebileceğini gösteren rödovans sözleşme belgesi ile birlikte teklif kapsamında beyan etmelidir.
…
7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) bendinde yer alan belgelere ilişkin bilgilerin ayrı ayrı beyan edilmesi zorunludur. (ı) bendinde yer alan belgelere ilişkin bilgilerin ise ortakların bir tarafından beyan edilmesi yeterlidir.
...
7.5.2.2...Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise satıcısı veya temsilcisi olduğu imalatçının kapasite raporunu sunabilir. Bu durumda yetkili satıcı veya yetkili temsilci olduğunu gösteren belgeleri de kapasite raporuyla birlikte sunmak zorundadır...” düzenlemesi yer almıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen mal alımı ihalelerinde, isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin "iş deneyimini gösteren belgeleri" sunmalarına yönelik düzenlemeler yapılabilmektedir. Bu durumun temel amacı ise, isteklilerin mal tedarik etme konusundaki deneyimini ölçmektir.
Yetkili satıcılık belgesinin de, yukarıda belirtilen amaca hizmet ettiği, bir başka ifade ile ihale konusu malın istekli tarafından temin edilebilir olduğuna karine teşkil ettiği açıktır. Nitekim anılan Yönetmelikte, isteklinin yetkili satıcı olması durumunda yetkili satıcı olduğuna ilişkin belge veya belgelerin yeterlik kriteri olarak düzenlenebileceği öngörülmüş; uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, yetkili satıcıların da istekli olabileceği kabul edilerek, istekli yetkili satıcı ise yetkili satıcı olduğunu gösteren belge ile birlikte imalatçısının kapasite raporunu sunması gerektiği yeterlik kriteri olarak belirlenmiştir.
Görüldüğü üzere yetkili satıcının istekli olması durumunda “yeterlik kriteri” olarak istenecek iki belge vardır. Bunlar yetkili satıcı olduğunu gösteren belge ile imalatçının kapasite raporudur. Yetkili satıcıdan bu iki belge dışında başka bir belge “yeterlik kriteri” olarak istenmemiştir.
Uyuşmazlıkta, ihale üzerinde kalan dava dışı ... tarafından, ihaleye katılım için gerekli belgelerin sayıldığı İdari Şartname'nin 7. maddesine uygun olarak, ... ve ... firmalarına ait işletme ruhsatı ve işletme izin belgeleri ile birlikte imalatçı ... ve ... markalarının yetkili satıcısı olduğuna dair ilgili firmalar tarafından düzenlenmiş ve onaylanmış iki adet yetkili satıcılık belgesinin ve bu iki firmaya ait kapasite raporunun sunulduğu görülmektedir.
İdari Şartname incelendiğinde; ihale konusu asfalt mıcırının temin edileceği ocağın Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü’nden izinli olarak faaliyet gösterdiğine ilişkin alınan işletme ruhsatı ve işletme izni belgelerinin (ÇED görüşü, GSM, varsa orman izinleri vb.), söz konusu ocağın mücavir alan içinde veya dışında olması durumu dikkate alınarak ilgili idareden alınacak iş yeri açma ve çalışma ruhsatının isteklilerce yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmiş, işletme ruhsatı ve işletme izin belgesinin bir başka şahıs veya şirket adına olması halinde agrega temin edebileceğini gösteren rödovans sözleşme belgesinin de anılan tabloda beyan edilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
Bu kapsamda ihale konusu malın temin edileceği ocağa ait işletme ruhsatı ve işletme izni belgesi, yetkili satıcılık belgesini düzenleyenden veya istekliden başka bir kişi/tüzel kişiye ait olması durumunda agrega temin edilebileceğine ilişkin rödovans sözleşmesinin de beyan edilmesi gerekmektedir. Buna göre işletme ruhsatı ve işletme izin belgesi şahsın/tüzel kişinin kendi adına düzenlendiyse rödovans sözleşmesinin sunulmasına gerek olmadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla aday ve istekli, rödovansçının yetkili satıcısı ise işletme ruhsatı ve işletme izin belgesi bir başkası adına olacağından, bu durumda yetkili satıcının rödovans sözleşme belgesini de beyan etmesi gerekecektir. Buna karşılık aday ve istekli, işletme ruhsatı ve işletme izin belgesi sahibi firmanın yetkili satıcısı ise, ortada bir rödovans ilişkisi olmadığından ve ihale konusu mal ruhsat ve belge sahibi firmanın ocağından temin edileceğinden yetkili satıcılık belgesi ile birlikte imalatçı firmanın kapasite raporunu ilave olarak sunması yeterli olacaktır.
Yetkili satıcının aday ve istekli olabileceği bu ihalede, ihale üzerinde bırakılan yetkili satıcı, yetkili satıcılık belgesini düzenleyen işletme ruhsatı ve işletme izin belgesi sahibi firmanın Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü’nden izinli ocağından ihale konusu asfalt mıcırı temin edeceğinden, ayrı bir rödovans sözleşmesi beyan etmesine gerek bulunmamaktadır.
Bu itibarla, teklif kapsamında sunulan yetkili satıcılık belgesinden ihale konusu malı temin ve tedarik edebileceği anlaşılan isteklinin rödovans sözleşmesi sunmasına gerek olmadığından bahisle, davacıların itirazen şikâyet başvurularının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozularak, davanın reddedilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.