DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2536 E.  ,  2023/6217 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2536
Karar No:2023/6217

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete, merkezi kimlik doğrulama veri tabanında sistem kayıt dosyalarının (log) tutulmadığından bahisle 723.724,09-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; elektronik haberleşme sektöründe şebeke ve bilgi güvenliğine ilişkin olarak mevzuattaki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesi amacıyla davacı şirket nezdinde gerçekleştirilen denetimler sonucu, merkezi kimlik doğrulama veri tabanında sistem kayıt dosyalarının (log) tutulmadığından bahisle … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile içerisinde veri kayıtlarının tutulmaması fiilinin de yer aldığı muhtelif işlemlerinden dolayı idarî para cezası uygulanmış olması da göz önünde bulundurularak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrası ve "Yaptırım Ölçütleri" başlıklı 44. maddesi uyarınca davacı şirkete idarî para cezası uygulanması üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davalı idare tarafından yapılan tespitlerin mevzuata uygun olduğu görülmekle birlikte, tekerrür yönünden yapılan inceleme neticesinde, … tarih ve … sayılı Kurul kararının uygulandığı dönemde 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin yürürlükte olduğu, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin tekerrüre esas alınan idarî yaptırım kararından yaklaşık 2 yıl sonra yürürlüğe girdiği, 2004 tarihli Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 30. maddesinde ise tekerrürün, aynı takvim yılında yapılan ihlâller için uygulanabileceği kuralının bulunduğu, mer'i yönetmelikte ise geçmişte verilen idari yaptırımların yeni Yönetmelik gereği verilecek idari yaptırımlarda tekerrüre esas alınabileceği yolunda bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla … tarih ve … sayılı Kurul kararının dava konusu idarî yaptırım kararında tekerrüre esas alınamayacağı ve mevcut Yönetmeliğin tekerrüre ilişkin hükmünün uygulanmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi'nce Dairemizin 10/11/2022 tarih ve E:2017/2509, K:2022/4166 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının eksik inceleme ile verildiği, dava konusu işlemin "tekerrür" bakımından hukuka uygunluğuna dair herhangi bir inceleme yapılmadığı, davacının eyleminin 01/04/2012-08/08/2014 tarihleri arasında gerçekleşmesi nedeniyle fiilin devamlılık arz ettiği, dolayısıyla lehe uygulama ilkesinin uygulama alanının doğmadığı, fiile ilişkin kesintinin gerçekleştiği tarih itibarıyla 15/02/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu işlem ile mevzuatın hatalı bir şekilde uygulanarak tekerrür artırımı yapıldığı, yaptırımın dayanağı yeni yönetmelikte geçmişte verilen idari yaptırımların tekerrüre esas alınabileceği yolunda hüküm bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket hakkında, elektronik haberleşme sektöründe şebeke ve bilgi güvenliğine ilişkin olarak mevzuattaki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin tespit edilmesi amacıyla gerçekleştirilen denetimler sonucunda, merkezi kimlik doğrulama veri tabanında sistem kayıt dosyalarının (log) tutulmadığından bahisle, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile içerisinde veri kayıtlarının tutulmaması fiilinin de yer aldığı muhtelif işlemlerinden dolayı idarî para cezası uygulanmış olması da göz önünde bulundurularak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrası ve "Yaptırım Ölçütleri" başlıklı 44. maddesi uyarınca … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla 2013 yılındaki net satışlarının onbinde biri oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Bu kararın, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve … sayılı işlemiyle davacı şirkete bildirilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun yetkisi ve idari yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin işlem tarihindeki hâlinde, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır."; ... "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralı yer almıştır.
13/07/2014 tarih ve 29059 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği'nin "Sistem kayıt dosyalarının tutulması" başlıklı 29. maddesinde, "(1) İşletmeci, istenmeyen bilgi işleme faaliyetlerinin önlenmesi ve bilgi güvenliği ihlâl olaylarının tanımlanması amacıyla kritik sistemleri izler ve asgari aşağıdaki hususların uygulanabilir olanlarını içeren kayıt dosyalarını en az 2 yıl süreyle tutar: a) Kullanıcı kimlikleri. b) Oturum açma/kapatma, veri ekleme/silme/değiştirme gibi işlemlerin tarihi, zamanı ve açıklamaları. c) Bağlantı sağlanan ekipmanın kimliği ve yeri. ç) Başarılı ve reddedilen sistem, veri ve diğer kaynaklara erişim girişimlerinin kayıtları. d) Sistem ayarlarındaki değişiklikleri. e) Kullanılan özel izinleri ve ayrıcalıkları. f) Sistem araçlarının ve uygulamalarının kullanımı. g) Erişilen dosyalar ve erişimin tipi. ğ) Ağ adresleri. h) Erişim kontrol sistemi tarafından üretilen alarmlar. ı) Anti virüs yazılımı, güvenlik duvarı gibi güvenlik sistemlerinin aktif ve pasif hale getirilmeleri. i) Sistem güvenlik ayarlarına ve kontrollerine ilişkin değişiklikler veya değişiklik girişimleri. j) Sistem yöneticileri tarafından yapılan işlemler. k) Kullanıcı veya sistem programları tarafından rapor edilen bilgi işlem ve haberleşme sistemlerine ilişkin hatalar. ..." kuralına yer verilmiştir.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin işlem tarihindeki hâliyle "Elektronik haberleşme güvenliği ihlali" başlıklı 19. maddesinde, "İşletmecinin, şebeke güvenliği de dahil olmak üzere elektronik haberleşme güvenliğine ilişkin mevzuata uymaması hâlinde bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde birine (%1) kadar idari para cezası uygulanır."; "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinde, "(1) İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir."; "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlâline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kuralları yer almıştır.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, "Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir."; 32. maddesinde, "Kurul idari para cezasının belirlenmesinde aşağıda sayılan unsurların varlığını da göz önünde bulundurarak kararını verir. a) İhlâlin niteliği, b) Zararın büyüklüğü, c) İhlâl neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi ve bu kazancın büyüklüğü, d) Tekrarlanan veya devam eden ihlâlin varlığı, e) Geçmişte kurallara uyum, f) İyiniyet ve gönüllü bildirim." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı; "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı; "İdari para cezaları" başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında idarî para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceği, bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı belirtilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir. Anılan Kanun'un "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının, kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi'nce, dava konusu işlem bakımından tekerrüre esas alınan Kurul kararının 05/09/2004 tarihli mülga "Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik" hükümleri uyarınca tesis edildiği, dava konusu yaptırımın dayanağı 15/02/2014 tarihli "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği"nde ise geçmişte verilen (mülga Yönetmelik döneminde verilen) idari yaptırımların tekerrüre esas alınabileceği yolunda bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle mevcut yönetmelikteki tekerrür hükümleri esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle 13/08/2015 tarihli Kurul kararının iptaline karar verilmiş, akabinde anılan karara karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusu üzerine Bölge İdare Mahkemesi'nce, davacının idari para cezası verilmeden önce Yönetmelik doğrultusunda uyarılmadığı gerekçesiyle Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmediği belirtilmiştir.
Anılan karar, Dairemizin 10/11/2022 tarih ve E:2017/2509, K:2022/4166 sayılı kararıyla uyarı mekanizmasının Yönetmelikle öngörüldüğü, kanuni dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle temyiz incelemesi neticesinde bozulmuştur.
… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında ise, Dairemizin bozma kararına uyulduğu belirtilerek dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında hukuka aykırılık görülmediğinden bahisle davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuata göre davacı şirketin, şebeke güvenliği de dahil olmak üzere elektronik haberleşme güvenliğine ilişkin mevzuata uyma yükümlülüğünü ihlâl ettiğinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespit edildiği görülmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idarî yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
Bu noktada, kesintisiz (mütemadi) suç ve kesintisiz fiil ile işlenebilen kabahat kavramlarına değinmek gerekmektedir.
Kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradî bir davranışına bağlı olması hâlinde söz konusu olmaktadır. Kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suç işlenmiş sayılır ve kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre işlem yapılır.
Nitekim, 5237 sayılı Kanun'da kesintisiz suç tanımına yer verilmemekle birlikte, "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.
5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı belirtilmiştir.
Aktarılan kurallara göre, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller (süregelen ihlâller) nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca idarî yaptırım uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirkete 01/04/2012-08/08/2014 tarihleri arasında gerçekleştirdiği fiilleri sebebiyle idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlem bakımından tekerrüre esas alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararının incelenmesinden; elektronik haberleşme güvenliği kapsamında TS ISO/IEC 27001 standardına aykırı muhtelif fillerinden (içerisinde işbu davanın konusunu oluşturan log tutmama fiilinin de yer aldığı 12 adet ayrı fiilinden) dolayı davacıya idari para cezası uygulandığı, söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının Dairemizin 10/03/2020 tarih ve E:2014/536, K:2020/793 sayılı kararıyla onanmasına karar verildiği, 17/03/2021 tarih ve E:2020/2451, K:2021/970 sayılı kararıyla da karar düzeltme istemi reddedilerek kesinleştiği anlaşılmıştır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan idarî para cezasının kanunda gösterilen alt ve üst sınıra göre miktarı belirlenirken kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı hükmüne göre somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir.
5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi ile, idareye net satışların %3'üne kadar sınır dâhilinde para cezasının tayininde dikkate alacağı unsurlar bakımından serbesti tanındığından tekrarlanan kabahatler bakımından bu sınır dâhilinde cezanın belirlenmesi mümkündür. Nitekim, mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdarî Yaptırımlar Yönetmeliği'nin tekerrür başlıklı maddelerinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde yaptırımın ağırlaştırılacağı kurala bağlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 7. ve 8. maddelerinin ihlâl edildiği iddiası ile yapılan bir başvuru üzerine verilen kararda bu konuya ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Anılan başvuruda, başvurucu tarafından son suçtan yalnız bir yıl önce, tekerrürde dikkate alınacak zaman aralığını beş yıldan on yıla çıkaran kanun değişikliğinin gerçekleştirildiği, bu sebeple 1995 yılında işlenen suç hakkında karar verilirken, 1984 yılında işlenen suç dikkate alınarak tekerrür uygulandığı, bu durumun AİHS’in 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir. AİHM Dava Dairesi, aleyhe olan yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önceki suç için uygulanamayacağından bahisle davacı lehine karar vermiştir. Ancak AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen kararda, aynı ilkelerden yola çıkılarak bu kez farklı bir sonuca varılmış, AİHS’e taraf olan ülkenin kendi ceza politikasını belirlemek konusundaki özerkliği de gözetilerek, iç hukuk uygulamasının genel ya da özel tekerrür şeklinde olabileceği gibi süreli ya da süresiz tekerrür şeklinde olabileceği ifade edildikten sonra, failin son suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandırıldığına ve bu kanuna göre davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğuna şüphe bulunmadığı, aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi açısından değerlendirildiğinde, somut olayda birbirini takip eden yasa hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı gerekçesiyle AİHS’in 7. maddesine aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır (AİHM Büyük Daire, Achour v. Fransa, B. No: 67335/01, Karar tarihi: 29/03/2006).
… tarih ve … sayılı Kurul kararına konu önceki fiil olan TS ISO/IEC 27001 standardına aykırı olarak log tutmama fiili nedeniyle dava konusu işlemle tekerrür uygulanmasına ilişkin olarak, somut olayda birbirini takip eden yönetmelik hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve gerek önceki fiil ve gerekse dava konusu süre gelen fiillerin mevzuata aykırı olduğu, davacının davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve AİHM'in söz konusu kararı da dikkate alındığında, son ihlâlin konusunu oluşturan eylemlerin işlendiği tarihte tekerrür uygulamasına ilişkin kurallar iç hukukta yürürlükte olduğundan ve suç ve cezaların kanunîliği ve geçmişe yürümezliği ilkeleri bakımından bir aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 25/12/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş; bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, "Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir.
Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlâller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur.
Bakılan uyuşmazlıkta, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile içerisinde veri kayıtlarının tutulmaması fiilinin de yer aldığı muhtelif işlemlerinden dolayı davacı şirkete idarî para cezası uygulandığı, dava konusu işlem ile aynı mahiyetteki ihlâlinden bahisle, 2012 yılındaki fiile uygulanan yaptırım nedeniyle tekerrürden idarî yaptırım oranının artırıldığı görülmektedir.
Dava konusu işlem ile tekerrüre esas alınan fiilin 2012 yılında işlendiği, dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin ise 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı, tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun davacı açısından öngörülebilir olmadığı, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi uyarınca idarî para cezası uygulanmasının, tekerrür uygulaması yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığından, yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.