DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2396 E.  ,  2023/3808 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/2396
Karar No : 2023/3808

YARGILAMANIN YENİLENMESİ
İSTEMİNDE BULUNAN (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Adalet Bakanlığı İzmir Açık Ceza İnfaz Kurumu’nca 04/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “12 Kalem Donuk Gıda” mal alımı ihalesi üzerinde bırakılan ve 25/12/2019 tarihinde sözleşme imzalanan davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı M.D.'nin kesinleşmiş mahkumiyet kararı olduğundan bahisle sözleşmenin feshine, ihalenin iptaline ve kesin teminatın irat kaydına ilişkin … tarih ve … sayılı ihale iptali komisyon kararının, 61.000,00-TL kesin teminatın irat kaydedilmesine yönelik kısmının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına ve davanın reddine ilişkin … tarih ve E:…, K:… sayılı Danıştay Onüçüncü Dairesi kararının yargılamanın yenilenmesi suretiyle kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Davaya konu işlemin sebebi olan ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı kararıyla verilen mahkumiyetin yargılamanın yenilenmesinin kabul edilmesiyle beraat kararıyla ortadan kalktığı, dolayısıyla idari işlemin dayanaktan yoksun kaldığı, verilen beraat kararıyla cezanın geçmişe yönelik olarak ortadan kalktığı, davalı idare hem nedeninin hem de konusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda olduğu iddiasıyla dava konusu işlemi gerçekleştirdiği, ilgili Kanun maddelerinin kanunilik ilkesine aykırı ve geniş yorumlanmak suretiyle işlem tesis ettiği, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yasak fiil ve davranışların sınırlı sayıda belirlendiği, şirket ortaklarından birinin adli sicil kaydının sehven sunulmamasının Kanunda sayılan sebeplerden hiçbirine uymadığı, ihaleye girdikleri ve sözleşme imzaladıkları tarihlerde herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı, bu nedenle ihaleye katılmalarında herhangi bir engel bulunmadığı, uyuşmazlıkla ilgili eksik veri toplandığı, delillerin tespitinde, takdirinde ve olayın hukuki nitelendirilmesinde hataya düşüldüğü, kendileri yanılgıya düşmüş olsa da, sunulan belgeleri incelemeye ve uygun olmayan isteklileri ihale dışı bırakma yetkisinin ihale komisyonunda olduğu, davalı idarenin belgeleri incelemediği, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan şartlar oluştuğundan yargılamanın yenilenmesi yoluyla yapılacak yargılama neticesinde dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Yargılamanın yenilenmesini gerektiren sebeplerin 2577 sayılı Kanun 53. maddesinde sınırlı olarak belirlendiği, anılan sebeplerin dışında yargılamanın yenilenmesine imkân bulunmadığı, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların Kanun'un 53. maddesi kapsamında olmadığı ve şartların oluşmadığı, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Yargılamanın yenilenmesi isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Üye …'ın; "yargılamanın yenilenmesi talebinin öğretide de kabul edildiği üzere yeni bir dava olması ve yeni bir dava olarak adil yargılama ilkesinin bir unsuru olan iki dereceli yargılamanın gerçekleştirilmesi açısından ivedi yargılama usulü kapsamında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda öngörülen yargılama aşamalarının bu dava için de tamamlanması gerektiğinden yargılamanın yenilenmesi talebinin ilk derece Mahkemesince karara bağlanması, verilen karar üzerine temyiz incelemesinin Dairemizce yapılması gerektiği" şeklindeki usule ilişkin karşı oyuna karşılık esasın incelenmesine geçildi, gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Adalet Bakanlığı İzmir Açık Ceza İnfaz Kurumu’nca 04/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile “12 Kalem Donuk Gıda” mal alımı ihalesi gerçekleştirilmiş, 15/11/2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, davacı ile 25/12/2019 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Menemen R/Açık Ceza İnfaz Kurumu’nun … tarih ve … sayılı yazısı ile davacı şirketin ortaklarından M.D.’nin 20/12/2018 tarihinde kesinleşen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 236. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezası aldığının bildirilmesi üzerine ... Asliye Ceza Mahkemesi’nden konu ile ilgili Mahkeme kararı istenilmiş, davacı şirketin ortağı M.D’nin edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası aldığı ve bu cezanın 20/12/2018 tarihinde kesinleştiği öğrenilmiştir.
Bunun üzerine … tarih ve … sayılı işlemle, sözleşmenin feshine, ihalenin iptaline ve kesin teminatın irat kaydına karar verilmiş, anılan işlemin kesin teminatın irat kaydına ilişkin kısmının iptali istemiyle dava açılmıştır.
... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, "davacı şirket ortaklarından M.D.'nin ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla edimin ifasına fesat karıştırma suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, hapis cezasının Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla onanarak 20/12/2018 tarihinde kesinleştiği, davacı şirketin uhdesinde kalan ihalenin 04/11/2019 tarihinde yapıldığı, davacı şirket ortağı M.D.'nin ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 29/05/2013 tarihinde verdiği karar ile hapis cezasına çarptırıldığı, başka bir anlatımla, davacı şirket ortağı M.D.'nin ihale tarihinden önceki beş yıldan daha önceki bir tarihte hüküm giydiği, davalı idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen, 'ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyenler ihale dışı bırakılır' hükmü uygulanırken davacı şirket ortağının hüküm giydiği tarih olan 29/05/2013 tarihinin değil anılan hükmün kesinleşme tarihi olan 20/12/2018 tarihinin esas alındığı, ancak davacı şirket ortağının ihale tarihinden önceki beş yıldan daha önceki bir tarihte Mahkeme kararıyla hüküm giymiş olması nedeniyle 'ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyenler ihale dışı bırakılır' kuralının şirket yönünden uygulanmasına hukuken imkân bulunmadığı" sonucuna varılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce verilen 08/03/2023 tarih ve E:2022/2429, K:2023/1042 sayılı kararla, "Davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan M.D.’nın bir ihaleye ilişkin olarak sanık sıfatıyla yargılandığı davada ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, '… Silivri açık ceza infaz kurumuna yapılan ihale sonucunda teslim ettiği sütlerin bozuk çıkması neticesinde edimin ifasına fesat karıştırma suçunun işlendiğinin iddia edildiği, ... Sanığın süt üreticisi olduğu firmanın almış olduğu ihale neticesinde yapılan sözleşme gereğince teslim edilen ürünlerin sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesinde sorumlu olduğu, edimin hizmet niteliğinde bir edim olduğu, sipariş edilen sütlerin belirlenen niteliklere uygun olması için sanık tarafından gereken özen ve dikkatin gösterilmediği, sanığın üzerine atılı hizmet niteliğindeki edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediği sabit olduğundan…' gerekçesiyle edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan hapis cezasına mahkûm edildiği, mezkûr karara karşı yapılan temyiz başvurusunun Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği ve kararın kesinleştiği, bu itibarla, davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı M.D.’nin başka bir ihalede edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkûmiyetinin 20/12/2018 tarihinde kesinleştiği, tacir olarak ticari faaliyetlerde bulunan şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan M.D.'nin işlemiş olduğu edimin ifasına fesat karıştırma suçunun mesleki faaliyeti kapsamında olduğu, bu nedenle şirket ortağı ve yönetim kurulu başkanı M.D. hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararı mevcut iken ihaleye katıldığı ve ihalenin üzerinde bırakılması sonrasında sözleşme imzaladığı, bu durumun ihale kararını etkileyecek yasak fiil ve davranış olduğu dikkate alındığında, ihale sürecinde gerçekleşen yasak fiil ve davranışın sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemin kesin teminatın gelir kaydedilmesine yönelik kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmediği" sonucuna varılarak, temyize konu kararın bozulmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir.
Davacı tarafından ... İdare Mahkemesi'ne verilen dilekçe ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki şartın oluştuğu ileri sürülerek Dairemiz kararının yargılamanın yenilenmesi suretiyle kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinin talep edilmesi üzerine Mahkemece dava dosyası Dairemize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Yargılamanın yenilenmesi" başlıklı 53. maddesinin 1. fıkrasında, yargılamanın yenilenmesi sebepleri ile buna ilişkin usul ve esaslar sayma suretiyle belirtilmiş; 2. fıkrasında, “Yargılamanın yenilenmesi istekleri esas kararı vermiş olan mahkemece karara bağlanır.” kuralına yer verilmiştir. Bu nedenle, yargılamanın yenilenmesi istemini karara bağlayacak yargı merciinin belirlenmesi için öncelikle "esas kararı vermiş olan mahkeme" kavramının irdelenmesi gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'a 18/06/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinde ivedi yargılama usulünün uygulanacağı belirtilmiş, 2. fıkrasının (i) bendinde, "Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukukî noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir."; 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Bu Kanunla idarî yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümler, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanır." kuralına yer verilmiştir. Daha sonra 6637 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile Geçici 8. maddede değişikliğe gidilerek, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, “Bu Kanunla idari yargıda...” ibaresi, "İvedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda..." şeklinde değiştirilmiş; bu düzenleme ile idari yargılama usulünde 6545 sayılı Kanun'la yapılan kanun yoluna ilişkin değişikliklerin ivedi yargılama usulünde uygulanması sağlanmıştır. Bu kanunî değişikliklerden sonra, ivedi yargılama usulünün uygulandığı uyuşmazlıklarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerince verilen kararların temyizi hâlinde Danıştayca verilen gerek onama kararlarının gerek bozma üzerine esasa girilerek verilen nihaî kararların verildiği anda kesin olması nedeniyle bu kararlara karşı karar düzeltme isteminde bulunulamayacağı açıktır.
Davanın ivedi yargılama usulüne tâbi olması ve Mahkemece dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak verilen kararın Dairemizce verilen 08/03/2023 tarih ve E:2022/2429, K:2023/1042 sayılı karar ile bozulması ve davanın reddine kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) karar verilmiş olması bakımından Dairemizin anılan kararına yönelik yargılamanın yenilenmesi isteminin İdare Mahkemesince değil Dairemizce karara bağlanması gerekmektedir. Zira İdare Mahkemesince verilen kararın bozulması üzerine dosya Mahkemeye gönderilmeyip esasa ilişkin olarak da nihaî karar Dairemizce kesin olarak verildiğinden, 2577 sayılı Kanun'un 53. maddesinde belirtilen "esas kararı vermiş olan mahkeme"nin bu olayın özelliği itibarıyla Dairemiz olarak kabulü gerekmektedir.
Davacının yargılamanın yenilenmesi istemine gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Yargılamanın yenilenmesi" başlıklı 53. maddesinde, "Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinden verilen kararlar hakkında, aşağıda yazılı sebepler dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi istenebilir. ... c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün, kesinleşen bir mahkeme kararıyla bozularak ortadan kalkması, ..." kuralına, "Yargılamanın yenilenmesi usulü" başlıklı 55. maddesinde ise, "... 3. Yargılamanın yenilenmesi (…) istemleri, kanunda yazılı sebeplere dayanmıyor ise, istemin reddine karar verilir. ” kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Adalet Bakanlığı İzmir Açık Ceza İnfaz Kurumu’nca 04/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Kalem Donuk Gıda” mal alımı ihalenin gerçekleştirildiği, 15/11/2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin davacı üzerinde bırakıldığı, davacı ile 25/12/2019 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmenin ifası aşamasında ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan araştırma neticesinde, davacı şirketin ortağı M.D’nin edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası aldığı ve bu cezanın 20/12/2018 tarihinde kesinleştiğinin tespit edilmesi üzerine davalı idarece tesis edilen … tarih ve … sayılı dava konusu işlemle, sözleşmenin feshine, ihalenin iptaline ve kesin teminatın irat kaydına karar verildiği, anılan işlemin kesin teminatın irat kaydına ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemi iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin 2. fıkrasının (i) bendi uyarınca temyizen incelenmesi sonucunda, Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine ilişkin Dairemizin 08/03/2023 tarih ve E:2022/2429, K:2023/1042 sayılı kararı ile ilgili olarak, davacı tarafından; "2577 sayılı Kanun’un 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca yargılamanın yenilenmesi yoluyla talebinin kabulü gerektiği" ileri sürülerek yargılamanın yenilenmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.
Öğretide "dava" olarak nitelendirilen ve mevzuat gereği esas kararı vermiş olan Mahkemece karara bağlanması gereken yargılamanın yenilenmesi (iadesi) talebine ilişkin davanın üç safhada incelenmesi esas olup Mahkeme, ilk önce yargılamanın yenilenmesi davasının mesmu (dinlenmeye değer, esasa girmek için yeterli) olup olmadığını re’sen araştırır, genel dava şartları veya yargılamanın yenilenmesi davası şartlarından birinin mevcut olmadığı kanısına varılırsa, yargılamanın yenilenmesi davası esasa girmeden mesmu olmadığından reddedilir, birinci aşamada yargılamanın yenilenmesi davasının mesmu olduğu kanısına varılırsa, esasa girilerek, ileri sürülen yargılamanın yenilenmesi sebebinin doğru (vârit) olup olmadığı araştılır, bu araştırma sonucunda, ileri sürülen yargılamanın yenilenmesi sebebinin doğru olmadığı kanısına varılırsa, yargılamanın yenilenmesi davası reddedilir, ileri sürülen yargılamanın yenilenmesi sebebinin doğru olduğu kanısına varılırsa yargılamanın yenilenmesi talebi kabul edilerek asıl dava hakkında yeni bir karar verilir. (KURU, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, 2001, Cilt V, s.5245, 5254-5265)
Bu kapsamda öncelikle Dairemiz kararına ilişkin olarak yapılan yargılamanın yenilenmesi isteminin mesmu olup olmadığının tespiti gerekmekte olup davalı idare tarafından Dairemizce kesin olarak verilen karara ilişkin olarak 2577 sayılı Kanun’un 53. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine dayanılarak bu bent için öngörülen süre içerisinde başvurulduğu görüldüğünden ileri sürülen yargılamanın yenilenmesi sebebinin doğru (vârit) olup olmadığının araştırılması gerekmektedir.
Somut olayda, davalı idarenin dayandığı 2577 sayılı Kanun’un 53. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki sebep karara esas alınan bir ilam hükmünün, kesinleşen bir Mahkeme kararıyla bozularak ortadan kalkması durumu olup, bu sebebin gerçekleşmesi için ortada bir Mahkeme kararının bulunması, teminatın irat kaydı işleminin anılan Mahkeme kararı dayanak alınarak tesis edilmesi, işleme dayanak alınan Mahkeme kararının kesin olarak ortadan kalkmış olması şartlarının bir arada bulunması gerekir.
Öncelikle kesin teminatın irat kaydı işlemi ihale mevzuatına göre tesis edildiğinden, yargılamanın yenilenmesine ilişkin olarak 2577 sayılı Kanun'da belirtilen şartların ihale hukuku bakımından gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinin yapılarak buna göre karar verilmesi gerekmektedir.
İhale hukuku kendine özgü bir alan olup, bu kapsamda çıkarılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile kuralları ve çerçevesi belirlenmiştir. İhale sürecinde ve ihale sürecinin tamamlanması sonrasında bu Kanunlara göre idari işlemler tesis edilmektedir. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar geçecek süreçte işlemlerin hangi kural ve şartlara ve hangi ilkeler dikkate alınarak tesis edileceği 4734 sayılı Kanunla, ihale sürecinin tamamlanarak sözleşmenin imzalanmasından sonrasındaki süreçte uyulması gereken kurallar ise 4735 sayılı Kanunla düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. İdarelerce ihale sürecinin 4734 sayılı Kanun'da belirtilen ilkeler çerçevesinde yürütülmesi, anılan süreç yürütülürken bahse konu ilkelerin yanında idarenin nihai amacı olan kamu yararının sağlanması da gerekmektedir.
Bahse konu Kanunlar ile ihaleye katılımda yeterliğe ilişkin kurallar getirilmiş, yine belli durumlarda bazı isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kesin olarak kurala bağlanmış, 4735 sayılı Kanun kapsamında yasak fiil ve davranışlarda bulunanların kesin teminatlarının irat kaydedilerek ihale dışı bırakılacakları belirlenmiş, bu yasak fiil ve davranışların gerçekleşmesi hâlinin karşılığı olarak bazı müeyyidelerin uygulanacağı yönünde idarelere yetki ve sorumluluk verilmiştir. Kanun koyucunun buradaki amacının, ihale sürecinin kesintiye uğramadan tamamlanarak kamu hizmetinin bir an önce yerine getirilmesine ve Kanunda belirtilen yasaklara uymayan kişilerin ihaleye katılımının önlenmesine yönelik olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
İdari usullerden biri olan ihale yöntemi, idarenin taraf olacağı bir sözleşmede, sözleşmenin karşı tarafını belirlemesini sağlamaktadır. Özel hukuk kişilerinin aksine, idare sözleşme yapacağı tarafı serbestçe seçemez. Gerek harcama yapılmasını gerektiren gerekse gelir getirici ihalelerde, sözleşmenin karşı tarafının belirlenmesi ilgili ihale kanununda öngörülen idari usulün uygulanması sonucunda mümkün olabilecektir.
Kesin teminatın irat kaydı işleminin tesis edildiği tarihte davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan M.D.’nın başka bir ihaleye ilişkin olarak sanık sıfatıyla yargılandığı davada ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla edimin ifasına fesat karıştırma suçu bakımından 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, anılan kararın 20/12/2018 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihalelere katılamayacağı, yine 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca sözleşme öncesi yasak fiil ve davranışta bulunan isteklinin bu fiilinin sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi hâlinde kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın irat kaydedileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, teminatın irat kaydı işleminin ihale tarihi itibarıyla bir mahkumiyet kararına rağmen ihaleye katılarak ihale kararını etkileyecek yasak fiil ve davranışın karşılığı olarak tesis edilen bir müeyyide olduğu, ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyeti kapsamında yargı kararı mevcut iken ihaleye katılmak suretiyle ihale kararını etkilemesinin teminatın irat kaydı işlemi için yeterli olduğu, sonradan yapılan yargılama neticesinde mahkumiyetin ortadan kalkmasının, davacının anılan mahkumiyete rağmen ihaleye katıldığı ve ihale kararını etkilediği gerçeğini değiştirmeyeceği, diğer taraftan, davacı şirketin basiretli tacir olarak anılan yasak fiil ve davranışta bulunması nedeniyle tesis edilen teminatın irat kaydı işleminden sonra verilen beraat kararının ihale hukuku bağlamında müeyyide uygulanmaması gerektiği sonucunu doğurmayacağı açıktır.
Bu itibarla, davacının yargılamanın yenilenmesi istemiyle verdiği dilekçede ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde ve anılan maddede tek tek ve sınırlı olarak sayılan yargılamanın yenilenmesi nedenlerinden hiçbirine uygun olmadığından, istemin reddi gerekmektedir.
Vekâlet ücreti yönünden;
2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinde; "Yargılama giderleri şunlardır: ... ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.(...)", 326. maddesinde; "(1) Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir. (2) Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.(...)" kuralı yer almıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık Ücreti" başlıklı 164. maddesinde; "Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder."; kuralına yer verildiğinden, avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade etmektedir.
İdari Yargılama Usulü Kanunu ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yargılama giderlerine ilişkin kurallarına göre avukatlık ücretinin yargılama giderlerine dahil olduğu, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği ve avukatın yargılamadaki hukukî yardımının karşılıksız bırakılamayacağı sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan, Kanunda yargılamanın yenilenmesi istemlerinin reddi hâlinde vekâlet ücretine hükmedilmesini sınırlandıran veya yasaklayan bir kural bulunmamaktadır. Keza Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde de, yargılamanın yenilenmesinin talep edilmesi hâlinde vekâlet ücretine hükmedilmeyeceği hususunda bir kurala yer verilmemiştir.
Yargılamanın yenilenmesi olağanüstü kanun yolları arasında düzenlenmekte ise de, esasen kanun yolu olarak niteliği tartışmalıdır ve diğer kanun yollarından ayrılır. Şöyle ki, nihâî bir kararın denetlenmesini sağladığından kanun yolları arasında düzenlenmekle birlikte, diğerlerinden farklı olarak kesinleşen bir kararın yeniden ele alınmasını sağlamakta ve dava şeklinde görülen bir hukukî çare olarak karşımıza çıkmaktadır. (ÖZEKES, Muhammed, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, C. III, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.2324)
Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi'nin "Avukatlık ücretinin kapsadığı işler" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, tarifede yazılı avukatlık ücretinin, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığı olduğu ifade edildiğinden, Mahkemece hükmedilen vekâlet ücretinin hüküm kesinleşinceye kadar avukatça yapılan hukukî yardımın karşılığı olduğu, hüküm kesinleştikten sonra yapılan hukukî yardımları kapsamadığı açıktır. Yargılamanın yenilenmesi istemi kesinleşen kararı yeniden ele almaya yarayan, yeni bir dava gibi tekemmül sürecine tâbi olan ve istemin reddi veya kabulü yönünde verilen kararın olağan kanun yolu incelemesine tâbi kılındığı bir hak arama yolu olduğundan, hükmün kesinleşmesinden sonra vâki olan yargılamanın yenilenmesi talebinin incelendiği safhada yapılan hukukî yardım Tarifenin anılan hükmüne göre yeni bir vekâlet ücretini gerektirmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 55. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, yargılamanın yenilenmesi istekleri karşı tarafın savunması alındıktan sonra incelendiğinden, yargılamanın yenilenmesi isteminin niteliği, Kanun'da belirlenen bu özel usûl ve tarifedeki ifade ile birlikte değerlendirilmelidir. Kesin hüküm elde edildikten sonra başvurulan ve yeni bir dava gibi görülen bu istem üzerine karşı tarafın avukat aracılığı ile savunma verdiği durumlarda yeni bir avukatlık ücreti takdir edilmesi gerekmektedir.
Aksi yaklaşım, kesinleşmiş bir mahkeme kararının sınırlı sayıda sebeple yeniden tartışmaya açılmasına neden olan yargılamanın yenilenmesi isteminin olağanüstü ve istisnaî niteliği nazara alındığında da isabetli olmayacaktır. Zira, yargılamanın yenilenmesi talep edildiğinde kesinleşen mahkeme kararı nedeniyle karşı tarafın hukukî durumunda beklenmedik ve istenmeyen bir değişimin ortaya çıkması ihtimali söz konusu olacağından, karşı taraf bu hususa karşı savunma yapılması için bir avukatın hukukî yardımına başvurabilecektir.
Bu itibarla, yargılamanın yenilenmesi istemine karşı davalı idare vekili savunma verdiği için yargılamanın yenilenmesi şartlarının oluşmadığından bahisle istemin reddedilmesi üzerine davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
Nitekim, Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun 24/02/2020 tarih ve E:2020/48, K:2020/62 sayılı "Bölge İdare Mahkemesi Kararları Arasındaki Aykırılığın Giderilmesi İstemi Hakkında Kararı"nda, "... Mahkemece yargılama sonucunda, koşulları oluşmadığı gerekçesiyle yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine karar verilmiş olsa da, bu süreçte ilgili dava dilekçesinin kendisine tebliğinden sonra süresi içinde vekili aracılığıyla savunma veren tarafça yapılan hukukî yardımın karşılıksız bırakılamayacağı, dolayısıyla, söz konusu taraf lehine, uyuşmazlığın çözümünde göstermiş olduğu emek ve çabaların karşılığı olarak vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği..." belirtilmiştir.
Öte yandan, Yargıtay uygulamasının da yargılamanın yenilenmesi şartlarının oluşmadığından bahisle reddi hâlinde vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği yönünde olduğu görülmektedir. (Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararları)

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının yargılamanın yenilenmesi isteminin REDDİNE,
2. İstemin kabul edilmemiş olması sebebiyle 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca …-TL harcın istemi hâlinde davacıya iadesine,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak, 02/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.