DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2246 E.  ,  2024/61 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2246
Karar No:2024/61

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Temizlik Taşımacılık Yemek Hizmetleri İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi'nce 07/02/2020 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilen "Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi yerleşkesi içinde bulunan 4 adet kantin/kafeterya işletmesinin kiraya verilmesi" ihalesi ile ihaleye ait İdari Şartname'nin 6-2/n-i ve 6/3-y maddelerinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda;
Uyuşmazlığın ihalenin iptali istemine ilişkin kısmının incelenmesinden;
Davacı tarafından, 07/02/2020 tarihinde yapılacak olan ihaleye katılmak için teklif zarfı sunularak başvuruda bulunulduğu, ancak söz konusu başvurunun "İdari Şartname'nin 6. maddesinin (i) bendine göre gerekli "NACE" kodu sağlanamadığından ihale teklif zarfı iade edilmiştir." gerekçesiyle reddedildiği, davacının başvurusunun ret gerekçesinin dayanağı olan İdari Şartname'nin ilgili maddesinde, "Kantin-Kafeterya=NACE ((56.10.19 yiyecek ağırlıklı hizmet veren kafe ve kafeteryaların faaliyetleri), (56.29.01 kantinlerin faaliyetleri (spor, fabrika, okul veya işyeri kantinleri, vb.), kodlu alanlarından en az birinde faaliyet gösterdiğini kanıtlayıcı Faaliyet Belgesi (Asıl)" düzenlemesine yer verildiği, davacının dava dilekçesi ekinde sunmuş olduğu faaliyet belgesinde ise faaliyet konusunun "şirket yemek fabrikaları, lokanta, kafeterya, kamu ve özel sektöre ait okul, hastane, iş yerleri, alışveriş merkezlerinin kantinlerin fast-food büfeleri, turizm tesisleri kurmak işletmek yurt içinde ve yurt dışında işyerleri açarak işletmek satmak" olduğunun görüldüğü, davacının meslek grubunun ve faaliyet konusunun açıkça "kafeterya vb. mekanların işletilmesi" olduğunun açık olduğu, bu kapsamda üniversite yerleşkesi içinde bulunan 4 adet kantin/kafeterya işletmesinin kiralanması ve sonrasında işletilmesi konusunda faaliyet belgesinde görüleceği üzere gerekli şartları taşıdığı anlaşıldığından, davacının bahse konu düzenleme uyarınca ihaleye katılabilme şartını ve yeterliliğini sağlamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılarak 07/02/2020 tarihinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı;
Uyuşmazlığın ihaleye ait İdari Şartname'nin 6-2/n-i ve 6/3-y maddelerinin iptali istemine ilişkin kısmının incelenmesinden;
İdari Şartname'nin 6-2/n-i maddesinde, "Kantin-Kafeterya= NACE ((56.10.19 yiyecek ağırlıklı hizmet veren kafe ve kafeteryaların faaliyetleri), (56.29.01 kantinlerin faaliyetleri (spor, fabrika, okul veya işyeri kantinleri, vb.), kodlu alanlarından en az birinde faaliyet gösterdiğini kanıtlayıcı Faaliyet Belgesi (Asıl)" düzenlemesine yer verildiği, yapılan ihalelerde ihaleye giren firmaların yeterliliğini ve iş deneyimlerini ölçmek ve böylece kamu hizmetinin yürütülmesinde herhangi bir aksaklığa ve yetersizliğe sebep olmamak adına düzenlenecek olan ihale şartnamelerinin, ihale konusu işe ilişkin belirli hususları içermek zorunda olduğu ve bu konuda idari şartnamelere ilişkin hükümler düzenlenirken yapılacak olan ihaleler için mevzuatla getirilen esas ilkelere aykırı olmaması şartıyla idarenin takdir yetkisinin bulunduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, üniversite yerleşkesi içinde bulunan 4 adet kantin/kafeterya işletmesinin kiraya verilmesine ilişkin ihalede, İdari Şartname'nin 6-2/n-i maddesinde getirilen şartın yapılacak olan işle çelişmediği ve bu konuda idarenin takdir yetkisi bulunduğu anlaşıldığından, bahse konu İdari Şartname'nin 6-2/n-i maddesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı;
İdari Şartname'nin 6-3/y maddesinde ise, "İstekliler birden fazla işletmeye teklif veremez." hükmünün yer aldığı, her ne kadar davacı tarafından bahse konu düzenlemenin rekabet ortamının sağlanması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülse de, bahse konu hükümle kiraya verilecek olan kantinlerin farklı kimseler tarafından işletilebilir olmasına imkân sağlandığı, yürütmüş oldukları mesleki faaliyetlerin gelişimine katkı sağlamak ve tarafların rekabet edebilir hâle gelmelerini sağlayarak tekelleşmenin önüne geçilmesinin amaçlandığı, bu hâliyle bahse konu İdari Şartname'nin 6-3/y maddesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle ihalenin iptaline, İdari Şartname'nin bazı maddelerinin iptali istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının başvurusunun şartnamede istenilen Nace kodlu yetki belgesinin bulunmaması nedeniyle iade edildiği, davacının faaliyet belgesinde belirtilen Nace kodunun ihale konusu ile hiçbir ilgisi bulunmayan bir alana ilişkin olduğu, bu itibarla tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi tarafından "Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi yerleşkesi içinde bulunan 4 adet kantin/kafeterya işletmesinin kiraya verilmesi" ihalesi kapalı teklif usulü ile 07/02/2020 tarihinde gerçekleştirilmiş, ihaleye katılan davacının teklif zarfı İdari Şartname'nin 6-2/n-i bendi uyarınca gerekli "NACE" kodu sağlanamadığı gerekçesiyle iade edilmiştir.
Bunun üzerine ihalenin ve İdari Şartname'nin 6-2/n-i ve 6/3-y maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İhaleye katılabilme şartları" başlıklı 5. maddesinde, bu Kanuna göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgah sahibi olmanın, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmanın, istenilen teminat ve belgeleri vermenin zorunlu olduğu; "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendinde, bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka isteklilerde aranılan şartlar ve belgelerin gösterilmesinin zorunlu olduğu; "İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler" başlıklı 16. maddesinde ise, idarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve niteliklerin aranabileceği, bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğunun şartnamelerde gösterileceği ve isteklilerin şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vereceği kurala bağlanmıştır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri” başlıklı 6. maddesinin 2/n-i bendinde, "İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için 'Kantin-Kafeterya=NACE ((56.10.19 yiyecek ağırlıklı hizmet veren kafe ve kafeteryaların faaliyetleri), (56.29.01 kantinlerin faaliyetleri (spor, fabrika, okul veya işyeri kantinleri, vb.), kodlu alanlarından en az birinde faaliyet gösterdiğini kanıtlayıcı Faaliyet Belgesini' (Asıl) dosya içerisinde ihale tarih ve saatine kadar ihale komisyonuna sunmalarının zorunlu olduğu; aynı maddenin 3. fıkrasının (y) bendinde ise, "İsteklilerin birden fazla işletmeye teklif veremeyeceği" düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davalı idarece ihale dokümanında, isteklilerin ihaleye katılım sağlayabilmeleri için 56. 10.19 ve 56.29.01 Nace kodu ile belirtilen alanların en az birinde faaliyet gösterdiklerini tevsik edecek faaliyet belgesi sunmaları yeterlilik kriteri olarak belirlenmiştir.
İdare Mahkemesi'nce davacının ihale dosyasına sunduğu faaliyet belgesinde, faaliyet konusunun kafeterya vb. mekanların işletilmesi olduğunun görüldüğü, böylece faaliyet alanının Nace kodu istenilen alanlara ilişkin olduğu değerlendirmesi yapılarak ihalenin iptaline karar verilmiş ise de, aynı kararda, teklif zarfının iadesine dayanak gösterilen ve davacı tarafından iptali istenilen İdari Şartname'nin 6/2/n-i bendinde yer alan Nace koduna ilişkin düzenlemenin yapılacak olan işle çelişmediği, bu konuda idarenin takdir yetkisi bulunduğu belirtilerek iptali istenilen Şartname düzenlemeleri yönünden davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
Dosya incelendiğinde, davacının sunduğu faaliyet belgesinde, Meslek Grubuna Esas Nace Kodunun: 47.22.01-Belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda et perakende ticareti (sakatatlar, av ve kümes hayvanı etleri ile kasaplar dahil) şeklinde belirtildiği, bu durumda ihale dokümanında ihaleye katılım için öngörülen Nace (56.10.19 yiyecek ağırlıklı hizmet veren kafe ve kafeteryaların faaliyetleri) ve (56.29.01 kantinlerin faaliyetleri (spor, fabrika, okul veya işyeri kantinleri, vb.) kodunun davacı tarafından sağlanamadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihale dokümanında istenilen Nace koduna sahip olmanın yeterlik kriteri olarak belirlendiği göz önüne alındığında, anılan şartı sağlayamadığından bahisle davacının teklif zarfının iade edilmesinde hukuka aykırılık, ihalenin iptaline yönelik İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın kısmen reddi kısmen dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Bu kısmın yönünden de DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Davalı idare harçtan muaf olduğundan, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca temyiz aşamasında tahsil edilmeyen toplam …-TL harcın davacıdan tahsil edilerek Hazine'ye irat kaydedilmesine, gereği için Mahkemece ilgili vergi dairesine müzekkere yazılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/01/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.