DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2152 E.  ,  2023/4169 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2152
Karar No:2023/4169

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 05/05/2021 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İlimiz … Mahallesi … Parsel Üzerine … Müzesi Yapımı İşi" ihalesi uhdesinde kalarak sözleşme imzalanan davacının, mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre süresi içinde taahhüdün yerine getirilmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 27/05/2022 tarihli davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlık konusu ihalenin davacı üzerinde kaldığı ve 28/05/2021 tarihinde sözleşme imzalandığı, 02/06/2021 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığı, davacı tarafından 18/10/2021 tarihine kadar birtakım imalatlar yapıldığı, ancak daha sonra "Çok Elektrotlu Revistivite Elektrik Özdirenç (ERT) Jeoradar (GPR) ve XIşını (XRD) Yöntemi İle Standart Kalitatif Mineral Analizi Etüd Raporu" hazırlanarak idareye sunulduğu ve zeminin çalışmaya engel olduğu ileri sürülerek işin durdurulduğu, idarece dava dışı bir şirkete yaptırılan inceleme sonucunda "Kültepe Arkeoloji Müzesi Kaya Kalite Etüd Raporu" hazırlandığı, bu rapora istinaden yapım alanının jeolojik yapısının daha uygun görüldüğü gerekçesiyle 35 metre kaydırıldığı ve davacıya 99 gün ek süre verilerek iş bitim tarihinin 10/05/2022 tarihi olarak belirlendiği, davacının 11/02/2022 tarihinde idareye başvurarak işin yapılma yerinin değiştirildiği, yeni alanın da güvenlik sorunları bulunduğu, bu alanda da fenne uygun imalat yapılamayacağı iddialarıyla sözleşmenin sulhen feshedilmesinin talep edildiği, idarece yeni yapım alanının da aynı parselde, aynı uygulama sahası ve aynı avan proje içerisinde kaldığı gerekçesiyle talebin reddedildiği, 18/02/2022 tarihli yazı ile çalışmalara devam etmesi gerektiği, aksi halde sözleşmenin feshedileceğinin davacıya ihtar edildiği, 01/03/2022 tarihinde yapılan denetimde sahada çalışma bulunmadığının tespit edildikten sonra 03/03/2022 tarihinde davacının yeniden başvuru yaparak sözleşmenin sulhen feshedilmesini talep etiği, buna karşın 11/03/2022 tarihi yazı ile davacının son kez ihtar edildiği, 29/03/2022 tarihinde alanda çalışma yapılmadığının ve iş makinelerinin bulundurulmadığının tespiti üzerine ise 31/03/2022 tarihinde sözleşmenin feshedildiği, davacının taahhüdünü mücbir sebep olmaksızın ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getirilmediğinden bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği; dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden davacının teslimi yapılan iş yerinde ihale sözleşmesine konu çalışmalara ve imalatlara başladığı, teslim edilen alanın riskli bulunması, fen ve sanata uygun yapı/imalat yapılmasına engel olması, yani işin sözleşmeye uygun tamamlanmasına engel kaya yapısına sahip olması nedeniyle davacının itirazının idarece haklı bulunduğu, diğer taraftan yeni tespit edilen alanın da kısmen eski alanın içerisinde kaldığı hususlarında taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, her ne kadar idarece yeni belirlenen alanın da aynı uygulama alanı içerisinde kaldığı, proje değişikliğine gidilmediği ileri sürülmekte ise de, ihale konusu iş için davacının imalata başladığı sahayı, kendisine uygulama alanında tanınan yer seçim hakkı kapsamında belirlemediği gibi idarenin gösterdiği alanda çalışmalara başladığı, davacıya teslimi yapılan yer ile ilgili olarak sonradan imalata engel mahiyette ortaya çıkan sorunlar nedeniyle idarece işin yapılma yerinin değiştirilmesine karar verilerek gösterilen proje alanında değişiklik yoluna gidildiğinin anlaşıldığı, yeni proje alanının ancak yeterli bilimsel ve teknik etüd raporları ve maliyet analizi çalışmaları sonucunda belirlenmesi ve alana özgü koşullarla ihale edilebilmesi mümkün iken, davacının yeni belirlenen, dolayısıyla sınırları değişen proje alanında işi yapmaya zorlanmasının hukuken beklenemeyeceği, bu itibarla, yüklendiği işin idarece gösterilen alanda yapılmasının olanaksız olduğunun işe başlamasından sonra ortaya çıkması nedeniyle, davacının yüklendiği sözleşme eki projenin değiştirilmesi sonucunu doğuran iş yeri değişikliğini kabul etmemesinin, taahhüdünü sözleşmeye uygun yerine getirmediği anlamına geldiği söylenemeyeceğinden, aynı nedene dayalı olarak kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, mücbir sebep kavramının davacının basiretli bir tacir olduğu gözetilerek dar yorumlanması gerektiği, dava konusu işlemin hukuka, kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 05/05/2021 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İlimiz … Mahallesi … Parsel Üzerine … Müzesi Yapımı İşi" ihalesi üzerinde kalan davacı ile 28/05/2021 tarihinde sözleşme imzalanmış, yer teslimi 02/06/2021 tarihinde yapılmıştır.
Davacı tarafından uyuşmazlık konusu işin yapım yerine ilişkin hazırlanan rapor gerekçe gösterilerek iş durdurulmuş, bunun üzerine davalı idarece bir rapor hazırlattırılmış, bu rapora istinaden yapım alanı jeolojik yapısının daha uygun görüldüğü gerekçesiyle 35 metre kaydırılmış ve davacıya 99 gün ek süre verilmiştir.
Davacının işin yerinin değiştirildiği gerekçesiyle sözleşmenin feshini talep etmesi üzerine davalı idarece 18/02/2022 tarihli yazı ile çalışmalara devam edilmesi gerektiği, aksi halde sözleşmenin feshedileceği davacıya ihtar edilmiştir.
11/03/2022 tarihinde sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmediği takdirde 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendi uyarınca sözleşmenin feshedileceği ihtar edilmiş, 29/03/2022 tarihinde alanda çalışma yapılmadığının ve iş makinelerinin bulundurulmadığının tespiti üzerine ise 31/03/2022 tarihinde sözleşme feshedilmiş, anılan Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi uyarınca da davacının bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 (bir) yıl süreyle yasaklanmasına karar verilmiş ve karar 28/05/2022 tarih ve 31849 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, ... hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek..."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri ... tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısının "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25. maddesinde ise, "25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç, Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. ... 25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.
4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde, "yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi" hâllerine özgü olarak sözleşmenin en az 10 gün süreli fesih bildirimi sonrasında aynı durumun devam etmesi hâlinde sona erdirilebileceği yönünde düzenlemeye yer verilmişken, aynı maddenin (b) bendi ise "sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde" süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilebileceği düzenlenmiştir.
Olayda, davalı idarece yapılan ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi nedeniyle sözleşmenin tek taraflı feshedildiği ve devamında dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği belirtilmiş olmakla birlikte dosya içeriğinde yer alan 18/02/2022, 02/03/2022 ve 11/03/2022 tarihli ihtarların 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde düzenlenen "en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar" niteliğini taşıyan ihtarlar olmadığı, yükleniciye işe devam edilmesine yönelik herhangi bir süre tanınmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, gerek söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ilgili maddeleri, gerekse 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendi uyarınca davacıya işe devam edilmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da davacıya usulüne uygun olarak bildirilmesi gerekirken, davacıya bu nitelikte bir ihtar gönderilmediğinden 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (f) bendi uyarınca mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle davacının bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 (bir) yıl süre ile yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 18/10/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.