DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2124 E.  ,  2023/3677 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2124
Karar No:2023/3677

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Asfalt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) :... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 27/10/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/c maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ''Mardin-Midyat Yolu Km:0+000-58+785 Kesimi Yapım (İkmal) İşi'' ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarenin ehliyet itirazının incelenmesinden, Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından davacı şirket adına düzenlenen 26/04/2022 tarih ve "Otoyol Çorlu Köprülü Kavşağı- Edirne Batı Kavşağı Arası Kesim" konulu 28.084.810,55-TL tutarlı iş deneyim belgesi ile Edirne Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından düzenlenen 18/02/2013 tarih ve "Yıldırım, Yeni İmaret semtleri ile şehrimiz muhtelif cadde ve bağlantı yollarının asfalt betonu yapılması" konulu 11.694.474,86-TL tutarlı iş deneyim belgesinden yapım işi alanında faaliyette bulunduğunun anlaşıldığı, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde tanımlandığı üzere bir yapım işi olduğu, bu kapsamda davacı şirketin yapım işleri alanında faaliyette bulunduğu ve yapım işi alanında iş deneyim belgesine sahip olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşrû, güncel ve mâkûl menfaat alâkasının olduğu, dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, davalı idarenin ehliyet itirazının yerinde görülmediği;
Dava konusu ihalenin esasının incelenmesinden, dava konusu yapım işinin daha önce ihale edildiği firmanın teknik gerekçelerle işi tasfiye etmek zorunda kaldığı, bunun üzerine Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 19/10/2022 tarihli yazısında, "Ülkemizin en önemli sınır kapılarından biri olan Habur Sınır Kapısı Ulaşım Yolu olarak kullanılan Güney TETEK (D400) güzergâhı üzerindeki yerleşimlerde muhtelif zamanlarda meydana gelen terör olayları neticesinde, Mardin-Midyat-İdil-Cizre güzergâhı zorunlu olarak alternatif olmaktadır. Bu durumda, bahsi geçen yolun trafik yoğunluğu, Güney TETEK güzergâhının trafiğinin de eklenmesiyle çok artmaktadır. Bu gerçekten hareketle, Mardin-Midyat-Cizre Yolunun ivedilikle bitümlü sıcak karışım kaplamalı (BSK) bölünmüş yol olarak yapılması önem arz etmektedir. Ayrıca Mardin-Midyat-Cizre Yolu güzergâhında, her mevsim inanç turizmi açısından yerli ve yabancı turistlerin yoğun olarak akın ettiği inanç merkezleri (Deyrulumur ve Deyrulzafaran, Kasımiye Medresesi v.b.) bulunmaktadır. Bunlara ilaveten Ilısu Barajına ulaşım ve lojistik sağlaması nedeniyle de, önemi bir kat daha artmaktadır. Bu itibarla, trafik güvenliğinin sağlanması ve herhangi bir can ve mal kaybına sebep olunmaması için 2022 Yılı Yatırım Programında 'Öncelikli Projeler' kapsamında bulunan 'Mardin-Midyat Yolu Km: 04000-58--785 Kesimi Yapım (İkmal) İşinin', 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21. maddesinin (c) bendi... gereğince, 'fiyat dışı unsurlarda dikkate alınarak' ihale edilmesini"nin teklif edildiği, dava konusu ihaleye 6 firmanın davet edildiği, dava konusu ihaleye yönelik olarak takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, davacı şirketin ihaleye davet edilmesi yolunda herhangi bir zorunluluk bulunmadığı, dava konusu yolun Habur Sınır Kapısı Ulaşım Yolu olarak kullanılan Güney TETEK (D400) güzergâhına alternatif bir yol olduğu, anılan D400 yolu üzerindeki yerleşimlerde muhtelif zamanlarda terör olayları meydana gelmesi nedeniyle yolun ivedilikle yapılmasının güvenlik açısından önem arz ettiği, ayrıca dava konusu yolun 2022 Yılı Yatırım Programında “Öncelikli Projeler” kapsamında bulunduğu ve daha önce işin ihale edildiği firmanın işi yarıda bırakarak sözleşmeyi tasfiye ettiği hususları birlikte dikkate alındığında, dava konusu yolun ivedilikle yapılmasında üstün kamu yararı bulunduğu anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davaya konu işin Mardin-Midyat kara yolu arasındaki belirli bir kesimin yapımı olduğu, bu kesimin hudut yolu olmadığı, savunma ve güvenlik açısından bir önemi olmadığı, son 6-7 yıl içerisinde bölgede yaşanmış tek bir terör olayı bulunmadığı, öncesinde ihaleye çıkılmış ancak yüklenici tarafından yarıda bırakılmış bir yapım işinde ivedilikten bahsedilemeyeceği, ihalede rekabet ilkesinin göz ardı edildiği, yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasında 100.829.317,81-TL fark bulunduğu, bu tutarın yaklaşık maliyetin ancak %10'una tekabül ettiği, açık ihalelerde bu oranın %40'ları bulabildiği, sözleşme bedeli 910.288.714,10-TL olan bir işin ivedilikle yapılamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usul yönünden, davacı dava konusu edilen işte yeterli deneyime sahip olmadığından ehliyetli olmadığı; esas yönünden, takdir yetkisi kapsamında daha önceki ihalelerine istekli olarak katılım sağlayan, işin aciliyetine istinaden durmaksızın çalışma kapasitesine sahip, ekonomik yönden güçlü, teknik kapasitesi yüksek ve ekip-ekipman anlamında yeterli olan firmalar arasından 6 firmanın davet edildiği, bunlardan 5'inin teklif verdiği, ihalenin neticelendiği ve 7 aydır çalışmaların devam ettiği, temyiz istemi kabul edilirse ihale aşamaları tamamlanmış bir ihalede kamu yararının sağlanmasının geciktirileceği, ikinci bir ihalede alınacak teklifler bilinemediğinden kamu kaynaklarının zayi edilmesi anlamına gelebileceği, sermayesi dahi işi tamamlama hususunda yeterli olmayan davacının hak arama özgürlüğünü kötüye kullandığı, dava konusu işe ait önceki sözleşmenin Cumhurbaşkanlığı kararına istinaden tasfiye edildiği, en önemli sınır kapılarından biri olan Habur Sınır Kapısı Ulaşım Yolu olarak kullanılan Güney TETEK (D400) yolu üzerindeki yerleşimlerde muhtelif zamanlarda meydana gelen terör olayları nedeniyle Mardin - Midyat - İdil - Cizre güzergâhının zorunlu olarak alternatif olduğu, bahsi geçen yolun trafik yoğunluğunun bu nedenle çok arttığı, 2022 Yılı Yatırım Programında “Öncelikli Projeler” arasındaki Güvenlik Yolları kapsamında yer aldığı, güvenlik birimlerinin herhangi bir zafiyete düşmemesi için söz konusu yapım işinin tamamlanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere ilişkin iptal davalarında dava açma ehliyetinin geniş yorumlanması gerekmektedir. Zira bu usulde gerçekleştirilen ihalelere yalnızca idarelerce davet edilen firmalar katılabilmekte, maddenin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bendi uyarınca yapılan ihalelerde ilan yapılması dahi zorunlu bulunmamaktadır.
Bu ihalelerden ancak sonuç ilanı yayınlandığında haberdar olabilen ve ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılanlarca dava açılabilmesi, yüklü tutarlarda kamu kaynağı kullanılarak gerçekleştirilen mezkûr ihalelerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden incelenmesi, idarece istisnai ihale usulü olan pazarlık usulünün tercih edilmesi yönünde kullanılan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri bağlamında hukukilik denetiminin yapılabilmesi bakımından önem arz etmektedir.
Pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere karşı açılan davalarda, dava açma ehliyeti bakımından ihalelere katılımda aranan yeterlik kriterlerinin sağlanmasının aranmaması gerekir. Aksi yaklaşım, yargılama organı olan mahkemelerin ihaleleri gerçekleştiren idarelerin ihale komisyonları gibi hareket etmesine neden olacağı gibi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesinde ifadesini bulan hak arama özgürlüğünün hukuka aykırı olarak sınırlandırılması anlamına gelecektir. Nitekim pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihale için idari yargıda iptal kararı verildikten sonra açık ihale usulü ile gerçekleştirilebilecek ihaleye, yeterlik kriterlerini tam olarak sağlayan başka firmalarla iş ortaklığı kurularak katılmanın önünde bir engel bulunmamaktadır.
Buna karşılık, davacıların ihale konusu iş alanında faaliyet gösterdiğini belgeleyen, ihale konusu işe veya benzer işe/işlere dair iş deneyimlerinin bulunması durumunda, iptal davalarında ehliyet bağlamında aranan, dava konusu edilen işlemle meşrû, güncel ve mâkûl menfaat ilişkisinin varlığının kabulü gerekir.
Bu itibarla, işbu davada, davacının dava dosyasına sunduğu iş deneyim belgelerinden kara yolu yapımı işlerine dair iş deneyiminin bulunduğu ve bu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından, temyize konu davanın esasının incelenmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından, 27/10/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (c) bendine göre pazarlık usulü ile ... ihale kayıt numaralı ''Mardin-Midyat Yolu Km: 0+000-58+785 Kesimi Yapım (İkmal) İşi'' ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye 6 şirket davet edilmiş, 5 istekli tarafından geçerli teklif verilmiştir. İşin yaklaşık maliyeti 1.011.118.031,91-TL olup, ihale 910.288.714,10-TL bedelle en avantajlı teklifi veren şirket uhdesinde bırakılmışır.
İhaleye katılmayan davacı tarafından, ihaleden sonuç ilânının yayımlanmasıyla ihaleden haberdar olunduğu belirtilerek anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idarî işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idarî eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, iptal davaları, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.
İptal davasının gerek anılan maddede, gerek içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve malî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...) b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; (...) 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler (...) e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri (...)" kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak, "yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu; "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde, "Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Yapım işlerinde İş Deneyiminde değerlendirilebilecek benzer iş grupları Tebliğinde yer alan A/V Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir." kuralı yer almıştır.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde "(A) ALT YAPI İŞLERİ" bölümünde "V. GRUP: KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı + Üstyapı)" 1. Otoyollar, 2. Devlet, il ve köy yolları, 3. Cadde ve sokak yapım işleri olarak belirtilmiştir.
Davacı tarafından Mahkemenin 12/01/2023 tarihli ara kararına cevaben dava dosyasına iş deneyimini gösteren belgelerin sunulduğu, buna göre, Edirne Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından adına düzenlenen 18/02/2013 tarihli İş Deneyim Belgesi (Yüklenici-İş Bitirme)'de işin adının "Yıldırım, Yeni İmaret Semtleri ile Şehrin Muhtelif Cadde ve Bağlantı Yollarının Asfalt Betonu Yapılması (...)", uygulanan yapı tekniğinin "Bitümlü Asfalt Yol İşleri", toplam sözleşme bedelinin ise 11.694.474,86-TL olarak belirtildiği; ayrıca, Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından alt yüklenici sıfatıyla adına düzenlenen 26/04/2022 tarihli İş Deneyim Belgesi (Alt Yüklenici-İş Bitirme)'nde işin adının "Çorlu Köprülü Kavşağı- Edirne Batı Kavşağı Arası Otoyol ve Bağlantı Yolları Üzerinde Köprü Viyadük ve Yaklaşımlarının Üstyapı İyileştirmesi (...)", uygulanan yapı tekniğinin, "Üstyapı (bitümlü sıcak karışım) yapım işi", alt yüklenicinin, yüklenici ile yaptığı sözleşmenin bedelinin ise 28.084.810,55-TL olarak belirtildiği görülmüştür.
Bu itibarla, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan A/V Grubu Karayolu İşlerinin (Altyapı+Üstyapı) benzer iş olarak kabul edildiği, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin ise üstyapı işlerine ilişkin olduğu ve altyapı işini içermediği, dolayısıyla deneyiminin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamına girmediği anlaşıldığından, mevzuattan kaynaklanan engel nedeniyle ihaleye katılması mümkün olmayan davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla davacının bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı dikkate alındığında, davanın esastan reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Nitekim, Dairemizin 19/06/2023 tarih ve E:2023/1030, K:2023/3084 sayılı kararı da bu yöndedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/09/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
1- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda dava açma usulü;
4734 sayılı Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarihli 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının "Madde Gerekçeleri" bölümünde; “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir. Buna göre, “istekli olabilecek” tanımının; şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade ettiği belirtilmiştir. Bu kişilerin "iş deneyim belgesi sahibi olmak" zorunda oldukları şeklinde bir nitelendirme ya da tanımlama yapılmamıştır.
4734 sayılı Kanun’a göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabileceklerin, dava açmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmalarının zorunlu olduğu, tüketilmesi zorunlu olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için ise, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin kanıtlaması ve bunun için bir faaliyet belgesi sunulması gerektiği, kanun koyucu tarafından ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini kanıtlamak için herhangi bir belge ile sınırlama yapılmadığı, dolayısıyla bu konuda belge serbestisi bulunduğu, bir gerçek veya tüzel kişinin ihale konusu alanda faaliyeti olduğunu tevsik etmek için hukuken kabul edilebilir ve geçerli olan her türlü belgeyi kullanabileceği, faaliyetini fatura, ticaret sicil gazetesi, iş deneyim belgesi, kapasite raporu vb. belgelerle kanıtlamasının mümkün olduğu, ihale konusu alanda faaliyetin mutlaka iş deneyim belgesi ile tevsik edilmesinin zorunlu olmadığı, örneğin bir yapım işi ihalesi söz konusu ise bu alanda faaliyette bulunduğunun güncel bir fatura, kapasite raporu, ticaret sicili gazetesiyle tevsik edebileceği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 21/c maddesi kapsamında bulunan, ancak ilan yapılmayan ve davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulü ile gerçekleştirilen bir ihalede, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde tanımlandığı şekilde istekli veya istekli olabilecek sıfatının kazanılması mümkün olmadığından, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde istekli veya istekli olabilecekler dışında kalanlar için idari başvuru zorunluluğu bulunmadığı, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceği yerleşik içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. (Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/02/2021 tarih ve E:2020/3966, K:2021/669 sayılı kararı)
Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 21/c maddesi kapsamında ilansız pazarlık usulü ile gerçekleştirilen bir ihalenin iptali istemiyle dava açacak olanların da, 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince ihale ile menfaat ilişkisinin kurulabilmesi için zorunlu şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru usulüne benzer şekilde 4734 sayılı Kanun‘da dava açabilmek için öngörülen usule uygun ve eşgüdümlü olarak, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini belgelendirmesi yeterli kabul edilmelidir. İhale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin tevsiki için ise, yine zorunlu şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru usulündeki gibi belge serbestisi kuralının benimsenmesi gerekir. Zira 4734 sayılı Kanun‘da dava açabilmek için bu konuda aksine bir sınırlandırma yapılmış değildir.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’da sayılan ihale usullerinden hangisi ile ihaleye çıkılmış olursa olsun, ihale işlemlerine karşı dava açabilmek için ihale konusu alanda faaliyette bulunmak, menfaat ilişkisinin varlığı açısından yeterli ve tek geçerli kriterdir. Dolayısıyla, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelere karşı açılacak davalarda da, menfaat ilişkisi açısından, ihale konusu alanda faaliyette bulunulduğunun mutlaka iş deneyim belgesi ile kanıtlanması gibi bir zorunluluktan söz etmek mümkün olmayıp, fatura, ticaret sicili gazetesi, kapasite raporu gibi başka belgelerle ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin tevsik edilebilmesi gerekir. Ancak bu şekilde 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere karşı açılacak olan davalarda, ehliyetin tespiti noktasında kanun koyucunun amaçladığı gibi yeknesaklık sağlanmış olacaktır.
Ayrıca, ilansız pazarlık usulü ile yapılan bir ihaleye davet edilen istekli veya istekli olabileceklerin durumu incelendiğinde, dava açmadan önce tüketmek zorunda oldukları şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmeleri için ihale konusu alandaki faaliyetini herhangi bir belge ile kanıtlaması yeterli iken, ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan gerçek ve tüzel kişilerin iptal davası açabilmeleri için ihale konusu alandaki faaliyetini yalnızca iş deneyim belgesi ile kanıtlayabileceği şeklinde yorum yapmak ve ihale konusu alanda iş deneyim belgesi ibraz etmediği için dava açma ehliyetinin olmadığı sonucuna ulaşmak eşitsizliğe neden olacak ve bu kişiler için pazarlık usulü ile yapılan ihalenin iptali istemiyle dava açmak aşırı zorlaşacaktır. Böyle bir uygulama, ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan, ancak ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin iş deneyim belgesi ibraz edemediği için dava açma haklarının ellerinden alınmasına ve Anayasa’nın 36. maddesinde benimsenen adil yargılanma ilkesinin ihlâline neden olacaktır. Pazarlık usulü ile ihale, 4734 sayılı Kanun’da düzenlenen bir ihale usulü olduğuna göre, bu Kanun’da hangi ihale usulü ile olursa olsun dava açabilmek için gerekli olan menfaat ilişkisinin varlığını ortaya koyan prensipleri daha fazla daraltıcı ve dava açılmasını zorlaştırıcı yorum yapılmaması gerekir.
Bu itibarla, ilansız pazarlık usulü ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan gerçek ve tüzel kişilerin, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini hukuken geçerli ve güncel her türlü belge ile kanıtlayarak, iptal davası açabilmek için gereken menfaat ilişkisini ortaya koyabileceğinin kabul edilmesi gerekir. Pazarlık usulü ile yapılan ihaleler, diğer usuller ile yapılan ihalelerde olduğu gibi kamu kaynağı kullanılan harcama ihaleleri olduğundan, doküman satın alamayan, ancak ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin, gerek ihale usulüne, gerekse benzer işe ve yeterlik kriterlerine ilişkin hukuka aykırılık iddialarını muhafaza ederek dava açmakta menfaat ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.
2- 4734 sayılı Kanun'da iş deneyim belgesinin dava ön şartı olup olmadığı;
4734 sayılı Kanun incelendiğinde, ihaleye katılım ile ihaleye karşı dava açmak birbirinden farklı müesseselerdir. Çünkü ihaleye katılım süreci, idari bir işlem ile ilgili iken dava açmak, yargılama usulü ile ilgili bir süreçtir. Bu kapsamda, iş deneyim belgesi de ihaleye katılım süreci ile ilgili bir belgedir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş olmakla birlikte, bu Kanun'da ihaleye katılımda istenecek yeterliğe ilişkin bilgi ve belgelerin, ihaleye karşı dava açmak için ön şart olarak kabul edileceği yönünde bir sınırlandırma yapılmamıştır. Zira gerçek ve tüzel kişilerin, ihale yapılmadan önce ihale ilanına veya satın aldığı ihale şartnamesine, dolayısıyla ihale dokümanlarında istenen yeterlik kurallarına ilişkin olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmak ve başvurusunun reddi üzerine dava açma hakkı vardır. Bu şekilde açılacak olan iptal davasında, ihale dokümanında istenen yeterlik kriterlerine yönelik olarak hukuka aykırılık iddiasında bulunabilmeleri mümkün bulunmaktadır.
İlansız pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ise, ihaleye davet edilmediği için ihale dokümanı satın alamayan kişilerin, ihale konusu işin kapsamı ve ihaleye katılım için istenen yeterlik ile ilgili bilgi ve belgeler konusunda bilgi sahibi olmaları mümkün değildir.
Dolayısıyla iş deneyim belgesi de, ihale işlemleri ile ilgili sürecin bir unsuru olup, bir dava ön şartı değildir. Açılan davalarda uyuşmazlığın esasına özgü hukuki değerlendirme yapılan yargısal aşamanın bir parçasıdır. İlansız pazarlık usulü ile yapılan ihalelere karşı dava açabilmek için ihale konusu iş ile ilgili iş deneyim belgesini ön şart olarak kabul etmek, ihaleye davet edilmediği için ihale dokümanı satın alamayan kişilerin doğrudan açacakları iptal davasında ihalenin usulüne, ihale konusu işin kapsamına, ihalede istenen yeterlik kriterleri ve iş deneyim belgesine ilişkin hukuka aykırılık iddialarını öne sürmelerini engellemek anlamına gelecektir. Ayrıca böyle bir uygulama, mahkemelerin, ihaleye katılanların yeterlik sahibi olup olmadıklarını inceleyen ihale komisyonları gibi davranmasına neden olacaktır.
İş deneyim belgesi olarak, ihale dokümanında istenilen iş deneyim belgesini değil de, ihale konusu iş ile ilgili iş deneyim belgesini, örneğin yapım ihalesi söz konusu ise yapım ile ilgili iş deneyim belgesini dava ön şartı olarak kabul etmek, belirtilen gerçeği değiştirmez. 4734 sayılı Kanun'da ihale işlemlerine karşı dava açabilmek için yeterli ve gerekli tek kriter olan, ihale konusu alanda faaliyet göstermek kriteri dışında kanunda öngörülmeyen ve karşılığı olmayan ihale konusu alanda iş deneyim sahibi olmak şeklinde yeni bir kriter getirmek, pazarlık usulü ile yapılan ihalelere karşı dava açacak olan gerçek ve tüzel kişilere diğer ihale usullerinde olmayan aşırı bir külfet yüklenmiş olacaktır. Bu durumun mahkemeye erişim hakkını ve buna bağlı olarak adil yargılanma ilkesini ihlâl edeceğinde şüphe yoktur.
3- Yönetmelik ile dava ön şartı getirilip getirilemeyeceği;
Bu noktada bir diğer önemli hususta, Anayasa'nın 142. maddesinde, yargılama usullerinin kanun ile düzenleneceği kurala bağlandığından, iptal davası açabilmek için 4734 sayılı Kanun'da özel olarak belirtilen koşullar dışında, İhale Uygulama Yönetmeliği ve diğer düzenleyici işlemlerle iş deneyim belgesi ile ilgili olarak yapılan düzenlemelerden yola çıkarak ihale ile ilgili menfaat ilişkisini daraltmak hukuken mümkün bulunmamaktadır. Aksi hâlde kanun ile değil, idari düzenleyici işlemler ile menfaat ilişkisi daraltılmak suretiyle dava açma hakkı sınırlandırılmış olacaktır.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş olmakla birlikte, hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği konusunda takdir yetkisini kullanarak düzenleme yapmak görevi, Kanun'un 53. maddesiyle Kamu İhale Kurumu'na verilmiş ve Kurum'da, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yapım işi ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile hizmet alım ihalelerinde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile mal alım ihalelerinde ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceğini takdir yetkisini kullanarak belirlemiştir. Bu kapsamda iş deneyim belgesi de Kamu İhale Kurumu'nun takdir yetkisini kullanarak düzenlediği bir alanda kalmaktadır.
Kurum tarafından yürürlüğe konulan bu Yönetmeliklerde takdir yetkisi kullanılarak iş deneyim belgesi ile ilgili olarak getirilen düzenlemelerden yola çıkarak, iş deneyim belgesini ve diğer yeterlik kriterlerini ihale işlemlerine karşı dava açabilmenin ön şartı şeklinde nitelendirmek, Anayasa'nın 142. maddesinin ihlâl edilmesi anlamına gelmektedir. Zira bir yargılama usulü olan dava açma ehliyeti ile ilgili olarak kanun ile yapılan düzenlemenin dışına çıkılarak, Yönetmelik ile bir yargılama usulü kuralı ihdas edilmiş ve bu şekilde dava açma hakkı kanun koyucu tarafından değil, düzenleyici işlemi tesis eden idare tarafından sınırlandırılmış olacaktır. Ayrıca, bir yargılama usulü kuralı olan dava açma ehliyetinin, yönetmelik gibi idari bir düzenleme ile sınırlandırılması, Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, 7. maddesinde yer alan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine ve Anayasa'nın benimsediği kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırı bulunmaktadır.
Nitekim çoğunluk kararında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yapım işi ihalelerinde iş deneyim belgesi ile ilgili düzenlemeler esas alınarak, geçerli bir iş deneyim belgesi sunulmadığı gerekçesiyle davacı şirketin dava açma ehliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir. Oysa 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca ilgililerin uygulama işlemi ile birlikte düzenleyici işleme karşı süresi içinde dava açma hakkı bulunmakta olup, düzenleyici işleme dava açmayıp tek başına uygulama işlemine karşı açılan davada, dayanak Yönetmelikte yer alan iş deneyim belgesi ile ilgili kuralı dava ön şartı olarak kabul etmek, Anayasal bir hak olan dava açma hakkının ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir.
Yapılan tüm değerlendirmeler neticesinde, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde tanımlandığı üzere bir yapım işi olduğu ve davacı şirketin ihale konusu alanda faaliyette bulunduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşrû, güncel ve mâkûl menfaat ilişkisinin olduğu, dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesi kararına yönelik temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.