DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2072 E.  ,  2024/21 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2072
Karar No:2024/21

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Yemekhane Temizlik Servis Hizmetleri İnşaat Nakliyat Turizm Bilişim Yazılım Ticaret Ltd. Şti.

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir İl Sağlık Müdürlüğü'nce 25/11/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesisleri İçin Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 21/12/2022 tarih ve 2022/UH.II-1628 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvurusundaki,
1. iddianın incelenmesinden; Güney ve Kuzey Teknik Şartnamesi’nin normal ve diyet yemek örnek menülerinde poğaça ve simit çeşidinin yer aldığı, teknik şartnamelerin kahvaltılık çeşidi gramaj listelerinde poğaça içeriğinin “Sade Poğaça-100 gr” olarak, simit içeriğinin ise “Sade Simit-90 gr” olarak belirtildiği, “poğaça” ve "simit" gramının belirli olması ancak içeriğinde bulunacak malzemelerin gramajlarının belirli olmaması durumunda, piyasada bulunan sade içerikli poğaçaların anlaşılması gerektiği,
2. iddianın incelenmesinden; teknik şartnamelerde garsonların en az % 75’inin lise ve dengi okul mezunu, ambar/depo sorumlularının en az lise ve dengi okul mezunu olması gerektiğinin düzenlendiği, tüm personel için en az lise ve dengi okul mezuniyeti aranmadığı, idarenin sağlanacak hizmetin niteliğini belirleme noktasında takdir yetkisinin bulunduğu ve anılan kriterin de bu takdir yetkisi kapsamında olduğu,
3. iddianın incelenmesinden; Teknik Şartname’de 2023 yılında 15,5 gün, 2024 yılında 15,5 gün resmî tatil olacağı belirtilerek iki yıl toplamında 31 günlük ulusal bayram ve resmi tatillerin kaç gününde hangi işçilerin çalışacağına ilişkin düzenlemelerin Ek-3 numaralı tablolarda, hastaneler ayrı ayrı gösterilmek suretiyle açıkça belirlendiği, bu kapsamda ulusal bayram ve resmî tatillerde hangi işçinin hangi günlerde çalışacağını belirleme yetkisinin Ek-3 numaralı tablolarda gösterildiği şekilde belirlenen gün sayısını aşmamak suretiyle idarede olduğu,
4. iddianın incelenmesinden; Karaburun Devlet Hastanesine resmi tatiller de dâhil olmak üzere haftada 6 gün gidileceğinin açıkça düzenlendiği, idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta ise “1. basamak Karaburun İlçe Devlet Hastanesine hizmet gereklilikleri açısından haftada 6 gün yemek taşındığı” hususuna yer verildiği, hizmetin gereklerini belirleme konusunda ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinin bulunduğu,
5. iddianın incelenmesinden; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinde belirtilen yasak fiiller”in sözleşmeye ağır aykırılık hâli olarak belirlendiği, yine aynı maddede bu durumda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin açıkça düzenlendiği dikkate alındığında davacının anılan iddiasında mevzuata aykırılık bulunmadığı,
6. iddianın incelenmesinden; ilaçlama işinin ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılamayacağının düzenlendiği durumda dahi yüklenicinin ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabileceği, bu hususun Kamu İhale Genel Tebliği'nin ilgili maddesinde açıkça düzenlendiği dikkate alındığında yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı, bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtilmesi gerektiği, Teknik Şartname'de bu hususun belirtilmediği, bu durumun Kamu ihale Genel Tebliği’nin 79.2.6. maddesine aykırı olduğu, kullanılacak malzeme miktarlarında yapılacak oynamanın ciddi maliyet farklılıklarına yol açabileceği, dolayısıyla da teklif fiyatını etkileyeceği, Kamu İhale Kurulu'nun emsal kararlarının da bu yönde olduğu, garson, bulaşıkçı, meydancı, ambar/depo sorumlusu gibi çalışanların lise ve dengi okul mezunu olması zorunluluğunun getirilmesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu, bu kişilerin vasıflı personel sayılmadığı, Şartnamede resmî tatil gün sayılarının hatalı hesaplandığı, personelin yarım gün olan hangi resmî tatil günlerinde çalışacağının tereddüte sebep olacağı, haftanın tüm günlerinde yatarak tedavi veren bir hastaneye haftanın 6 günü yemek verilmesi düzenlemesinin belirsizliğe ve sözleşmenin uygulanması sırasında uyuşmazlığa yol açacağı, Sözleşme Tasarısı'nda aynı fiilin hem sözleşmenin feshine hem de ceza verilmesine yol açacacak şekilde düzenlendiği, bu durumun da belirsizliğe yol açtığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/01/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.