DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2052 E.  ,  2023/4398 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2052
Karar No:2023/4398

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR):
1. … Bilişim Temizlik Medikal Oto Yemek Hizmetleri Danışmanlık İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi
2. … Sosyal Hizmetler Otomasyon Gıda İnşaat Nakliye Yemekçilik Temizlik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Tapu ve Kadastro Ankara Bölge Müdürlüğü'nce … tarihinde pazarlık usûlü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "12 Ay Süreli Malzeme Dâhil Tapu ve Kadastro Ankara Bölge Müdürlüğü ile Bağlı 55 Müdürlük/Birimde Genel Temizlik Hizmet Alım İşi" ihalesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendine aykırı olduğundan bahisle iptaline dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 18/01/2023 tarih ve 2023/UH.II-128 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; her ne kadar davacı tarafından davaya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı ileri sürülmekte ise de, idarî ve teknik şartnameler ile maliyet unsurları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ihale konusu işin Tapu ve Kadastro Ankara Bölge Müdürlüğü hizmet binalarının temizlik işleri ihalesi olduğu ve temizlik işleri yanı sıra evrak, eşya gibi taşıma işleri ile çay servisi gibi doğrudan personel istihdamı gerektirecek işlerinde bulunduğu, işin süresi dikkate alındığında ihalenin yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden bir iş olduğu, teknik şartnamede temizlik işlerinin mahiyetinin çalışma yerlerine göre değişik saat aralığı olmak üzere günlük 6 saat, haftalık 30 saat üzerinden belirtildiği, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanan personele açıkça yer verilmese de, temizlik hizmetleri, evrak, eşya ve benzerinin taşıtılacağı, çay servisi yaptırılacağı da anlaşılan ihale konusu işin niteliği itibarıyla personel çalıştırılması sonucunu doğuracak iş kapsamında olduğu, Tapu ve Kadastro Ankara Bölge Müdürlüğü’nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasını (e) bendinde belirtilen idareler arasında bulunduğu anlaşıldığından, davacının iddiasının yerinde olmadığı ve ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, ihalenin personel çalışmasına dayalı hizmet alımı olabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinde aranan şartlarının bir arada bulunması gerektiği, ihale konusu işin kısmi zamanlı olduğu, idare için tam zamanlı bir iş olmadığı, personelin çalışma zamanının tamamını bu iş için kullanmadığı, teknik cihaz ve malzemenin yüklenici tarafından temin edileceği, yaklaşık maliyet bileşenleri incelendiğinde, işçilik giderinin toplam maliyetin %68’sine tekabül ettiği, uyuşmazlık konusu ihalenin hukuka uygun olarak gerçekleştiği, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun olduğu, ihalenin iptali nedeniyle kamu zararına yol açıldığı, eşit muamele bakımından bir inceleme yapılmadığı, re’sen inceleme yapılarak ihalenin iptal edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ve temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile hukuka uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Tapu ve Kadastro Ankara Bölge Müdürlüğü'nce 12/12/2022 tarihinde pazarlık usûlü ile "12 Ay Süreli Malzeme Dâhil Tapu ve Kadastro Ankara Bölge Müdürlüğü ile Bağlı 55 Müdürlük/Birimde Genel Temizlik Hizmet Alım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, gerçekleştirilen ihaleye davacılar tarafından iş ortaklığı olarak teklif sunulmuş, 12/12/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacıların teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir. Bunun üzerine dava dışı bir şirket tarafından anılan komisyon kararına karşı, 16/12/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun idarenin 20/12/2022 tarihli işlemiyle reddedilmesi üzerine ise 29/12/2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
İtirazen şikâyet başvurusu neticesinde dava konusu Kurul kararıyla ihalenin iptale karar verilmesi üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 ve 2 numaralı alt bentlerinde, "1) 5018 sayılı Kanun'a ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez." kuralına yer verilmiştir.
İdarî Şartname'nin 2. maddesinde, "(...) Toplam 104 temizlik görevlisi ile Bölge Müdürlüğümüz ile bağlı 55 Müdürlüğümüzde/Birimimizde genel temizlik hizmet alım işi (...)" düzenlemesine yer verilmiştir.
Teknik Şartname'nin 3. maddesinde, "Bu şartnamenin 2’nci maddesinde belirtilen binalarda yer alan bütün çalışma odaları, toplantı salonları, koridorlar, araç park alanları, yollar, binaların giriş ve çıkışları, kapı, pencere, çerçeve, duvarlar, arşivler, tavanlar, lambalar, havalandırma ızgaraları, ışıklandırma ve aydınlatma aygıtları, asansörler, merdivenler ve tırabzanlar, tuvaletler, lavabolar, aynalar, masalar, koltuklar, sandalyeler, sehpa takımları, dolaplar, çöp kutuları, büro makine ve malzemelerinin vb. her türlü kapalı alan içerisindeki bölüm, kısım, ofis, taşınmazın temizliği, binalara ait bahçe, otopark, garaj, güvenlik kulübeleri gibi eklentilerin temizliği, çöplerin taşınması ve atılması işleri ile idare binaları dâhilinde evrak, eşya vb. taşınması ve çay vb. içecek dağıtımının yapılması işlerini kapsamaktadır."; 7. maddesinde, "7.2-a) Çalışma saatleri hafta içi mesai günleri (Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma) sabah 07:00-10:00 arası 3 saat, öğleden sonra 13:00-16:00 saatleri arasında 3 saat olup temizlik süresi toplamı 1 temizlik görevlisi için günlük 6 saat, haftalık 30 saat, aylık 120 saat olup, iş bu çalışma saatleri Ankara İli Merkez Müdürlükleri Ankara Bölge Müdürlüğü (1), Ankara Kadastro Müdürlüğü (6), Altındağ Tapu Müdürlüğü (4), Çankaya Tapu Müdürlüğü (5), Etimesgut Tapu Müdürlüğü (3) Sincan Tapu Müdürlüğü (3), Gölbaşı Tapu Müdürlüğü (1), Keçiören Tapu Müdürlüğü (4), Mamak Tapu Müdürlüğü (2), Yenimahalle Tapu Müdürlüğü (4), Pursaklar Tapu Müdürlüğü (1), Beypazarı (1), Çamlıdere (1), Çubuk (1), Elmadağ (1), Kahramankazan (1), Haymana (1), Akyurt (1), Bala (1), Polatlı Tapu Müdürlükleri/Birimleri (2) ile Çankırı İli Merkez Tapu ve Kadastro Müdürlükleri (3), Düzce İli Merkez Tapu ve Kadastro Müdürlükleri (3) Akçakoca Tapu Müdürlüğü (1), Bolu İli Merkez Tapu ve Kadastro Müdürlüğü (3) ile Kırıkkale İli Merkez Tapu ve Kadastro Müdürlükleri (3) ile Yahşihan Tapu Müdürlüğü (1), Göynük Tapu Müdürlüğü (1) ve Atkaracalar Tapu Müdürlüğü (1) ve Mengen Tapu Müdürlüğü (1) ve Seben Tapu Müdürlüğü (1) ve Orta Tapu Müdürlüğü (1) için geçerlidir. Bu Müdürlüklerimizde çalıştırılması öngörülen temizlik görevlisi sayısı 63 (Altmışüç) kişidir.
7.2-b) Ankara İli Merkez Müdürlükleri (Ankara Bölge Müdürlüğünde 6 (altı) temizlik görevlisi, Ankara Kadastro Müdürlüğü, Altındağ Tapu Müdürlüğü, Çankaya Tapu Müdürlüğü, Etimesgut Tapu Müdürlüğü, Gölbaşı Tapu Müdürlüğü, Keçiören Tapu Müdürlüğü, Mamak Tapu Müdürlüğü, Pursaklar Tapu Müdürlüğü, Sincan Tapu Müdürlüğü, Yenimahalle Tapu Müdürlüğü, Çankırı İli Merkez Tapu Müdürlüğü, Düzce İli Merkez Tapu Müdürlüğü, Bolu İli Merkez Tapu Müdürlüğü ile Kırıkkale İli Merkez Tapu Müdürlüklerimizde 1’er görevli olmak üzere toplam 20 (yirmi) temizlik görevlisi çalışma saatleri hafta içi mesai günleri (Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma) sabah 08:00-12:00 ila öğleden sonra 13:00-17:00 arası olmak üzere temizlik süresi (1 temizlik görevlisi için) günlük 8 saat, haftalık 40 saat, aylık toplam 160 saat çalıştırılacaktır.
7.2-c) Bölge Müdürlüğümüze bağlı Ankara İli Evren ve Güdül Tapu Müdürlükleri, Çankırı İline bağlı Çerkeş, Bayramören, Korgun, Şabanözü ve Yapraklıİ Bolu iline bağlı Dörtdivan, Gerede, Kıbrıscık, Yeniçağa; Düzce iline bağlı Gölyaka, Gümüşova, Kaynaşlı ve Yığılca; Kırıkkale iline bağlı Keskin, Balışeyh, Delice, Karakeçili, Bahşili ve Sulakyurt Tapu Müdürlüklerimizde ise haftanın 2 günü Pazartesi ve Perşembe günleri sabah saat 08:00-14:00 arası günlük 6 saat olup, işbu Müdürlüklerimizde haftalık temizlik süresi 1 temizlik görevlisi için haftalık 12 saat, aylık 48 saat olacaktır. Bu Müdürlüklerimizde çalışması öngörülen temizlik görevlisi sayısı 21 (Yirmibir) kişidir.
7.2-ç) İdarenin gerekli görmesi halinde temizlik hizmeti verilemeyen Ankara, Kırıkkale, Düzce, Bolu ve Çankırı ilçe müdürlüklerimizin temizlik hizmeti ihtiyacı temizlik hizmeti alınan müdürlüklerimizde görevli bulunan en az 1 (bir) temizlik personelince yerine getirilecek, temizlik hizmeti günlük temizlik süresini geçmeyecek şekilde olacak, personellerin ulaşımı ve ulaşım için gerekli araç idare tarafından temin edilecek ve temin edilecek aracın akaryakıt giderleri de idarece karşılanacaktır. Personellere yerine getirecekleri temizlik işlemi için herhangi bir ek ücret ödenmeyecektir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuattan, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinde sayılan idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde hizmet alım işi ihalesi gerçekleştiremeyeceği, bir ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olabilmesi için; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi, personelin çalışma saatlerinin tamamını idareye kullanması, yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgarî işçilik maliyeti ve işçilik giderlerinden oluşması ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin olması ve anılan şartların bir arada bulunması gerektiği anlaşılmaktadır.
Dosyasının incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinde sayılan idarelerden olduğu ve çalıştırılacak personel sayısının İdarî Şartname'de gösterildiği görülmekle birlikte, işçilik giderlerinin yaklaşık maliyetin %68'ini oluşturduğu ve ihale kapsamında çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanmayacağı göz önüne alındığından 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 2 numaralı alt bendinde yer alan şartların bir arada gerçekleşmediği, öte yandan, ihale kapsamında temizlik yanında dosya, eşya ve benzerinin taşıtılacağı, çay servisi yaptırılacağı düzenlenmişse de, ihale dokümanı incelendiğinde, çalışma saatlerinin idare tarafından belirlendiği ve bu işlerinde ancak bu saatlerde yaptırılabileceği dolayısıyla bu düzenlemeler göz önüne alındığında ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalenin, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine aykırı olduğundan bahisle iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan toplam …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 31/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.