DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1920 E.  ,  2023/3905 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1920
Karar No:2023/3905

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Adana 1 No'lu Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen 2021/445503 ihale kayıt numaralı "44 Kalem Kırtasiye Malzemesi Alımı İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin, mücbir sebep dışında sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 01/03/2022 tarihli ve 31765 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:... K:... sayılı kararda; 01/09/2021 tarihinde gerçekleşen ihalenin en uygun fiyat veren davacı üzerinde kaldığı, davacıyla 01/10/2021 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacının sözleşmeye uygun olarak malları teslim etmek için yaptığı başvuru üzerine idarece ... tarihli ve ... sayılı yazı ile "... uhdenizde kalan 44 kalem kırtasiye malzemesi alım ihalesindeki ürünlerin teslim alınması için henüz depolama alanı belirlenmediğinden 30/11/2021 tarihine kadar firmanıza 7 gün önceden bilgi verilmek koşulu ile ürünlerin teslim edilmesi talep edilecektir." şeklinde cevap verildiği, davacı şirketin sözleşme süresi boyunca ürünlerin talep edilmemesinden dolayı kesin teminat bedelinin iadesi talepli başvurusu üzerine şirketin ürünleri getirmeyeceğini beyan ettiğinin 13/12/2021 tarihinde düzenlenen tutanak ile kayıt altına alındığı, idarece 14/12/2021 tarihinde EKAP üzerinden ürünlerin 16/12/2021 tarihine kadar teslim edilmesinin istenildiği, ayrıca ... tarih ve ... sayılı yazı ile ürünlerin 16/12/2021 tarihinden itibaren 10 gün içinde teslim edilmemesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiği, davacı şirket tarafından ürünlerin teslim edilmemesi üzerine 27/12/2021 tarihinde sözleşme fesih edilerek teminatın gelir kaydedildiği, EKAP üzerinden 30/12/2021 tarihinde sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiği, bunun üzerine davacının bir (1) yıl süreyle kamu ihalelelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği, yasaklama kararına konu ihaleye ilişkin sözleşme hükümleri uyarınca davacı yüklenicinin 30/11/2021 tarihine kadar idarenin talebi doğrultusunda ürünleri defaten teslim etmekle yükümlü olduğu, davacının bu yükümlülüğünü yerine getirmek için idareye süresinde başvuruda bulunduğu, ancak idarenin gerek sözleşmede yer alan mücbir sebepler arasında sayılmayan gerekse de 4735 sayılı Kanun'da yer verilmeyen bir nedene -depolama alanı belirlenmemesi- dayalı olarak ihale konusu ürünleri teslim almadığı, davacının ihale sözleşmesine aykırı davrandığından ve süresinde ürünleri teslim etmediğinden bahsedilemeyeceğinden sözleşme hükümlerine aykırı olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden dolayı davacı şirketin bir (1) yıl süre ile tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacıyla yapılan sözleşmenin süresinin 365 takvim günü olarak belirlendiği, yüklenicinin bu süre içerisinde talep edilmesine rağmen ürünleri teslim etmediği, sözleşmenin feshedileceğinin davacıya ihtar edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 09/10/2023 tarihinde kesin olarak esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY:
4735 sayılı Kanun'un "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25'inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... (f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek." kurallarına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25'inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2'nci ve 3'üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir..." kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlığa konu olan ve davacı ile Adana 1 No'lu Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü arasında imzalanan 01/10/2021 tarihli Kırtasiye Malzemesi Alımı Sözleşmesi'nin 9. maddesinde, sözleşmenin süresi işe başlama tarihinden itibaren 365 takvim günü olarak belirlenmiş, 10.2 maddesinde, sözleşmenin imzalanmasına müteakip işe başlanacağı, 10.3 maddesinde, teslim programı ve teslim tarihi olarak, tüm kısımların sözleşme imzalanmasını takip eden günden itibaren 30/11/2021 tarihine kadar idarenin talebi doğrultusunda defaten teslim edileceği ifade edilmiştir. Bununla birlikte Sözleşme'nin 10.3 maddesinde, zorunlu hallerde idarenin teslim programında değişiklik yapabileceği kurala bağlanmıştır.
Davacı tarafın malları teslim etmek için yaptığı başvuru üzerine idarece 25/10/2021 tarihli ve 2021/860 sayılı yazı ile "... uhdenizde kalan 44 kalem kırtasiye malzemesi alım ihalesindeki ürünlerin teslim alınması için henüz depolama alanı belirlenmediğinden 30/11/2021 tarihine kadar firmanıza 7 gün önceden bilgi verilmek koşulu ile ürünlerin teslim edilmesi talep edilecektir." şeklinde cevap verilmiştir. İdare tarafından 30/11/2021 tarihine kadar malzemenin teslimine ilişkin olarak davacıya herhangi bir bildirimde bulunulmamış ise de, sözleşmenin süresinin 365 takvim günü olduğu ve idarenin sözleşmeden aldığı yetki ile teslim programında zorunlu nedenlerle değişiklik yapabileceği dikkate alındığında, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin 365 takvim günü hesabı üzerinden devam ettiği, davacı tarafın sözleşme hükümlerine göre yükümlülüklerini ifa etmek zorunda olduğu, idarenin depo olmadığı için teslim programında zorunlu değişikliğe gittiği ve yeni belirlenen teslim programına uygun olarak davacı tarafın üstlendiği yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Buna karşılık davacı tarafından, sözleşme süresinin 30/11/2021 tarihinde dolduğu şeklinde bir değerlendirme yapılarak, sözleşme süresi boyunca ürünlerin talep edilmemesinden dolayı kesin teminat bedelinin iade edilmesi talep edilmiş olup, bu başvuru üzere idare tarafından şirketin yazılı olarak ürünleri getirmeyeceğini beyan ettiği şeklinde 13/12/2021 tarihli tutanak düzenlenmiştir. Daha sonra, idarece 14/12/2021 tarihinde EKAP üzerinden ürünlerin 16/12/2021 tarihine kadar teslim edilmesi davacıdan istenilmiştir. Bunun ardından idarece, ... tarih ve ... sayılı yazı ile ürünlerin 16/12/2021 tarihinden itibaren 10 gün içinde teslim edilmemesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedileceğine ilişkin bir ihtarla davacıya bildirimde bulunulmuştur. İhtar üzerine de teslimin gerçekleşmemesi üzerine sözleşme feshedilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin (f) bendi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 18/02/2022 tarihli dava konusu işlem tesis edilmiştir.
Bu itibarla, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin 365 takvim günü hesabıyla devam ettiği ve idarenin depo olmadığı için teslim programında zorunlu değişikliğe gittiği, yeni belirlenen teslim programına uygun olarak davacı tarafın yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiği hususları göz ardı edilerek, İdare Mahkemesi'nce davacının ihale sözleşmesine aykırı davrandığından ve süresinde ürünleri teslim etmediğinden söz edilemeyeceği yönündeki gerekçesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, 01/10/2022 tarihli Sözleşme'nin "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34. maddesinde, "34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatım hâlleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. (...) 34.4. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir. 34.5. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun'un 25'inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralları yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 14/12/2020 tarihli EKAP üzerinden davacıya gönderilen yazıda, sözleşmeye istinaden 16/12/2021 tarihine kadar ürünlerin kuruma teslim edilmesi gerektiğinin bildirildiği, 20/12/2020 tarihli fesih bildiriminde ise, ürünlerin 16/12/2021 tarihinden itibaren 10 gün içinde kuruma teslim edilmemesi hâlinde sözleşmenin 34.5. maddesi uyarınca ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiği, 27/12/2021 tarihinde "İhale fesih edilmesi kararı" başlıklı bir karar ile sözleşmenin 34.5. maddesine uyulmadığı, sözleşmenin 34.1. maddesinde yer alan 10 günlük yasal sürenin beklenildiği belirtilerek sözleşmenin feshedildiği, 4735 sayılı Kanun'un sözleşmelerin feshini düzenleyen 20. maddesinin hangi fıkrası kapsamında feshedildiği açık bir biçimde belirtilmemekle birlikte, gerek 4735 sayılı Kanun'un 20/a maddesinde belirtilen 10 günlük sürenin beklenildiğinden bahsedilmesinden gerekse dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile davalı idarece sunulan savunma dilekçelerinden, fesih nedeninin, anılan maddenin (a) bendinde yer alan "yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi" olduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar 20/12/2020 tarihli fesih bildirimi ile davacıya 10 gün süre içerisinde ürünlerin kuruma teslim edilmesine ilişkin bir ihtarda bulunulduğundan bahsedilecekse de teslime ilişkin sürenin başlangıcının 16/12/2021 tarihinden başlatıldığı, sözleşmenin bu tarihten (16/12/2021) itibaren 10 günlük sürenin bitim tarihi olan 27/12/2021 tarihinde feshedildiği, dolayısıyla 20/12/2021 tarihli fesih bildiriminin 4735 sayılı Kanun'un 20/a maddesinde aranan idarenin en az on gün süreli ihtar koşulunu taşımadığı, bu sürenin 20/12/2021 tarihinden itibaren başlaması gerektiği dikkate alındığında, yükleniciye işi bitirebilmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususun da usulüne uygun olarak yükleniciye bildirilmesi gerekirken, ihtarlı sürenin usulüne uygun bir şekilde verilmesi yoluna gidilmediğinden, davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının anılan gerekçe ile onanması gerektiği oyu ile, gerekçe yönünden karara katılmıyoruz.