DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1743 E.  ,  2023/3676 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1743
Karar No:2023/3676

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Fethiye Belediye Başkanlığı'nca 09/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Fethiye Belediyesi Sınırları İçerisinde Belediyeye Ait Kamusal Alanlardaki Beton Parke Üst Kaplamaları ile Beton Parke Yol ve Kaldırımların 2022 Yılı İçerisinde Tamiratının Yapılması Yapım İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacının ihale konusu işin yapımına başlamadığından bahisle 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 25/05/2022 tarih ve 31846 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda; ihale konusu işin 345 gün süreli olduğu, iş yerinin 17/01/2022 tarihinde teslim edildiği, davacının bu tarihten 3 gün sonra söz konusu işe ilişkin iş programını sunduğu ve programın ilgili Belediyece onaylandığı, ancak 1 ay sonra davacının işe başlamadığına yönelik tutanak tutulduğu ve bu tutanaktan 17 gün sonra ise davacının işe başlamadığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiği, yapılan incelemede, söz konusu işin kısım kısım bitirilmesi gereken bir iş olmadığı, sözleşmede belirlenen sürede işin tamamlanmasının yeterli olduğu, idarece söz konusu iş yerinin tesliminden yaklaşık 50 gün sonra işe başlanılmadığından bahisle davacının taahhüdünü yerine getirmediği gerekçesiyle dava konusu işlem tesis edilmiş ise de, davacının kalan sürede işi bitiremeyeceğinin davalı idarece ortaya konulamadığı, sözleşmede işin tamamlanması için belirlenen sürenin henüz dolmadığı hususları birlikte dikkate alındığında, davacının bu aşamada ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden söz edilmesine imkân bulunmadığı, bu itibarla, davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Belediye sınırları içerisinde elektrik dağıtım şirketi, ... , ... ve Muğla Büyükşehir Belediyesi Su Kanalizasyon İdaresi'nin sürekli devam eden yeni altyapı, yenileme, bakım, arıza giderimi ve bunun yanında konut ve iş yerlerine bağlanan internet, su, kanalizasyon ve elektrik aboneliklerinden dolayı sürekli olarak yol ve kaldırım üst kaplamalarının çalışmalar sonunda kazılarak bozulduğu, bozulan üst kaplamaların tamiratlarının diğer işlerin yanında oluşan ilave iş yükü dolayısıyla kendi ekiplerinin yetersiz kalması sebebiyle ihale edildiği, mezkur ihalenin alt yapı, bakım, onarım ve abone bağlantıları hizmeti verildikten sonra, şehir sakinlerinin kullandığı yol ve kaldırımların tekrar kullanılabilir hâle getirilmesi, trafik ve yaya güvenliğinin tekrar sağlanması, kazılardan bozulan alanlarda geri dönüşü mümkün olmayacak can ve mal kayıplarına sebep olmadan kapatılması amacı ile yapıldığı, ihale süresinin 345 gün olmasının tüm yılı kapsayacak şekilde yıl içerisinde öngörülen miktardaki tamiratın kısım kısım ve sürekli olarak, mevcutta bozuk olan ve kurumlarca sürekli olarak bozulacak alanların tamiratının yapılmasını gerektirdiği, yüklenicinin tüm sözlü ve yazılı ihtarlara rağmen işe başlamadığı, şehrin yaya ve araç trafiğini aksattığı, halkın can ve mal güvenliğini tehlikeye attığı, bahsedilen çalışmaların sürekli olarak yapıldığı ve devamlılık arz ettiği, ilçemizde işin biriktirilerek yıl sonuna sıkıştırılıp yapılmasının mümkün olmadığı, bütün bunlar dikkate alınarak ihalenin 2022 yılını kapsamak üzere Aralık 2021 tarihinde yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler ile Dairemizin 06/07/2023 tarihli ara kararına verilen cevaplar incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Fethiye Belediye Başkanlığı'nca 09/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Fethiye Belediyesi Sınırları İçerisinde Belediyeye Ait Kamusal Alanlardaki Beton Parke Üst Kaplamaları ile Beton Parke Yol ve Kaldırımların 2022 Yılı İçerisinde Tamiratının Yapılması Yapım İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı ile 06/01/2022 tarihinde sözleşme imzalanmış, sözleşmenin imzalanmasından sonra davacının ihale konusu işin yapımına başlamadığı, dolayısıyla ihale konusu işin ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine göre davacı tarafından yerine getirilmediğinden bahisle ihaleden yasaklanmasının teklif edilmesi üzerine, ... tarih ve ... sayılı Bakanlık işlemiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca davacı hakkında 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edilerek 25/05/2022 tarih ve 31846 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, ... hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek..."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri ... tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.
Fethiye Belediyesi Sınırları İçerisinde Belediyeye Ait Kamusal Alanlardaki Beton Parke Üst Kaplamaları ile Beton Parke Yol ve Kaldırımların 2022 Yılı İçerisinde Tamiratının Yapılması Yapım İşine Ait Sözleşme'nin "İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı" başlıklı 3. maddesinde, "3.1. İşin adı : Fethiye Belediyesi sınırları içerisindeki, Belediyeye ait kamusal alanlardaki beton parke üst kaplamaları ile beton parke yol ve kaldırımların 2022 yılı içerisinde tamiratının yapılması yapım işi ihalesi; 3.2. İşin yapılma yeri: Fethiye Belediyesi sınırları içerisinde muhtelif mahallelerde yapılacaktır. ...", "İşe başlama ve bitirme tarihi" başlıklı 9. maddesinde, "9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (On) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.; 9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, iş yeri teslim tarihinden itibaren 345 (Üçyüzkırkbeş) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hâle getirmek zorundadır. ...", "İş programı" başlıklı 12. maddesinde ise, "12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapımı süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak idarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaralı) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere idareye teslim edilir.; 12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 10 gün içinde onaylar. ..." kuralları yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından davacının süresi içerisinde ihale konusu işe başlamadığı, davacı tarafından ise süresi içerisinde işe başlandığı iddia edildiğinden, ilgili mevzuat ve işe ait sözleşme hükümleri kapsamında ihale konusu işe başlanıp başlanmadığı hususunun netleştirilmesi açısından Dairemizin 06/07/2023 tarihli ara kararı ile taraflardan, davacı tarafından hazırlanarak davalı idare tarafından onaylanan iş programına ve kapsamına ilişkin bilgi ve belgeler talep edilmiştir.
Davacı tarafından söz konusu ara kararına cevap verilmemişse de 26/07/2023 tarihinde Dairemiz kaydına giren davalı idarenin ara kararına cevap dilekçesi ve eki onaylı iş programının incelenmesinden; davacı ile 06/01/2022 tarihinde sözleşme imzalandığı, Sözleşmenin 9. maddesi uyarınca iş yerinin tesliminden itibaren başlamak üzere işin 345 gün içinde tamamlanmasının öngörüldüğü, taraflarca imzalanan iş yeri teslim tutanağı ile fiili işe başlama tarihinin 17/01/2022 tarihi olarak belirlendiği, 20/01/2022 tarihinde onaylanan "İmalat İş Programı"nda da "Sözleşmeye göre işe başlama tarihi"nin 17/01/2022 olarak belirlendiği ve programda aylık bazda iş yüzdeleri ile karşılığı bedelin ("Kümülatif Toplam" ve "Kümülatif Pursantaj" olarak) belirtildiği, buna göre Ocak ayında işin %4.32'sinin, Şubat ayı itibarıyla ise işin %12.43'ünün tamamlanmış olmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.
Bu durumda, her ne kadar İdare Mahkemesi'nce, söz konusu işin kısım kısım bitirilmesi gereken bir iş olmadığı, sözleşmede belirlenen sürede işin tamamlanmasının yeterli olduğu, idarece söz konusu iş yerinin tesliminden yaklaşık 50 gün sonra işe başlanılmadığından bahisle davacının taahhüdünü yerine getirmediği gerekçesiyle dava konusu işlem tesis edilmiş ise de, davacının kalan sürede işi bitiremeyeceğinin davalı idarece ortaya konulamadığı, sözleşmede işin tamamlanması için belirlenen sürenin henüz dolmadığı, bu nedenle davacının bu aşamada ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden söz edilmesine imkân bulunmadığı değerlendirmesi yapılmış ise de davacı tarafından sunulan ve davalı idarece onaylanan iş programında aylık bazda tamamlanması gereken iş yüzdelerinin açıkça belirlenmiş olması ve idarece yapılan ihtar ile verilen sürenin son günü olan 07/03/2022 tarihi itibarıyla iş programına göre Şubat ayında %12.43'ünün tamamlanmış olması gereken işe hiç başlamaması nedeniyle davacının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği sonucuna ulaşıldığından, 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 21/09/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.