DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1559 E.  ,  2023/5836 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/1559
Karar No : 2023/5836

DAVACI : … Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Kurumu …
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
2- …Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.
(Eski Ünvanı: … İletişim Hizmetleri A.Ş.)
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Telekomünikasyon Kurumu tarafından 01/02/2007 tarih ve 26421 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Kullanıcıların işletmecilerini değiştirmeleri hâlinde kullandıkları numaralarını taşıyabilmeleri olanağı getirilmek suretiyle, şirkete imtiyaz sözleşmesi ile tahsis edilen alan kodları ve numara bloklarının diğer işletmecilerin kullanımına açıldığı ve İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesi ile tahsis edilip sınırlı sayıda olan numaraların kullanılabilmesi imkânının ortadan kaldırıldığı, sözleşmeyle korunan mülkiyet hakkı ile imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan kazanılmış hakların ihlâl edildiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 2. maddesinin (e) bendinde, görev ve imtiyaz sözleşmeleri ile telekomünikasyon ruhsatı ve genel izinlerde numara taşınabilirliğine ilişkin hükümlere yer verileceğinin öngörüldüğü ve maddenin (g) bendinde de, bu hususların yönetmelikle düzenleneceğinin hükme bağlandığı, dava konusu düzenlemenin amacının, abonelerin işletmeci değiştirirken numaralarının da değişmesini engelleyerek aboneleri numara değişikliği maliyetinden kurtarmak, kendileri için en iyi koşulları ve hizmeti sunan işletmeciye rahatlıkla abone olmalarını sağlamak ve böylece de tüm işletmecilerin tüm abonelere erişilebilir olmasını sağlayarak daha rekabetçi bir piyasa oluşumunu temin etmek olduğu, bu yönüyle numara taşınabilirliği, öncelikle tüketicilerin ve kamunun yararına rekabetin geliştirilmesini amaçlayan bir düzenleme olduğu, bu konunun "Telekomünikasyon alanında AB mevzuatına uyumun sağlanması" başlığı altında ulusal programda da yer aldığı, Rekabet Kurumu'nun bazı kararlarında da numara taşınabilirliğinin rekabete etkisinin bulunduğu belirtilerek öneminin vurgulandığı, diğer yandan 406 sayılı Kanun'un 3/c maddesinde numaranın kıt kaynak olduğunun kabul edildiği, davacı ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinde de, tahsis edilen numaraların davacının kazanılmış hakkı olduğuna yönelik bir hükme yer verilmediği, numara taşınabilirliği yükümlülüğüne ilişkin olarak Danıştay'da açılan davaların da reddedildiği savunulmuştur.

MÜDAHİLLERİN SAVUNMALARI : Davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Telekomünikasyon Kurumu tarafından 01/02/2007 tarih ve 26421 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin iptali istemiyle Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin E:2007/4817 nosuna kayden açılmış olup; anılan Dairece verilen 01/06/2009 tarih ve E:2007/4817, K:2009/5991 sayılı kararla davanın reddedildiği; bu kararın temyiz ve karar düzeltme aşamalarından geçerek kesinleşmesinden sonra, davacı tarafça, Anayasa Mahkemesi'ne yapılan … nolu bireysel başvuru neticesinde, Anayasa Mahkemesi'nce 28/12/2022 tarihinde ihlâl kararı verilerek, yeniden yargılama yapılmak üzere karar örneğinin gönderildiği görülmekle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca Dairesi'nce yeniden esas kaydı yapılan dava dosyası, ihlâl kararı doğrultusunda incelenerek işin gereği düşünüldü.
Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik'le, işletmecilere tahsis edilmiş olan numaraların, kullanıcıların işletmecilerini değiştirmeleri hâlinde taşınabilmesi olanağı getirildiğinden, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesi ile tahsis edilen ve sınırlı sayıda olan numaraların kullanılabilmesi imkânının ortadan kaldırıldığı, sözleşmeyle korunan mülkiyet hakkının ve imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan kazanılmış hakların ihlâl edildiği ileri sürülerek iptali istenildiğinden, dava konusu düzenleme bu istemle sınırlı olarak incelenmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin … günlü ve … bireysel başvuru numaralı kararında; Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ve kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlâlinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Danıştay Onüçüncü Dairesi'ne (E.2007/4817, K.2009/5991) gönderilmesine hükmedilmiştir.
4/2/1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun Mülga 2. maddesinin ilgili kısmında,
"...
e) Türk Telekom’un Bakanlık ile imzalayacağı görev sözleşmesinde ve diğer sermaye şirketlerinin Bakanlık ile imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde ve gerekli görülen hâllerde Bakanlıkça verilen ruhsatlarda ve genel izinlerde de diğer hususların yanı sıra, makul ve ayırım gözetmeyen hüküm ve şartlar çerçevesinde şu konularda hükümlere yer verilir:
...
12) Numaralandırma ve numara taşınabilirliğine ilişkin hükümler,
...
g) Yukarıdaki hükümlerin, cezaların ve 4'üncü maddede belirtilen ilkelerin uygulanma esaslarını göstermek üzere yönetmelikler çıkarılır.
..." hükmü;
5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 12. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmında,
"Kullanım hakkı verildiği durumlarda, yukarıdakilere ilaveten sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebilir:
...
ç) Numara taşınabilirliği ..." hükmü;
5809 sayılı Kanun'un Geçici 2. maddesinin ikinci fıkrasında,
“Bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurumla imzalanmış olan görev ve imtiyaz sözleşmeleri; süre bitimi, fesih, iptal veya başkaca herhangi bir nedenle sona ermelerine kadar mevcut hükümleri uyarınca geçerliliklerini devam ettirirler. 406 sayılı Kanun'un 1'inci maddesinin son fıkrasında yer alan tanımlar ilgili olduğu sözleşmenin konusu itibariyle bu fıkra uygulamasında geçerliliklerini sürdürürler.” hükmü;
Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 4. maddesinin ilgili kısmında,
"(1) Bu Yönetmelikte geçen;
...
b) Adres taşınabilirliği: Abonenin numarasını değiştirmeden bulunduğu adresi değiştirebilmesini,
...
r) Numara taşınabilirliği: Abonenin numarasını değiştirmeden hizmet aldığı işletmeciyi, bulunduğu fiziksel konumu ve/veya aldığı hizmetin türünü değiştirebilmesini..." düzenlemesi;
Aynı Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinde,
"(1) Kurum tarafından merkezi referans veri tabanının kurulduğu tarihin işletmecilere bildirilmesini müteakip; işletmeciler, söz konusu kurulum tarihinden itibaren altı ay içerisinde, mobil numara taşınabilirliğini, oniki ay içerisinde ise coğrafi numara taşınabilirliği ile coğrafi olmayan numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmekle ve bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür." düzenlemesi;
Telekomünikasyon Kurumu ile başvurucu şirket arasında yenilenen 13/02/2002 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesinin ilgili kısmında ise,
"Ulusal numaralama planında bu Sözleşme konusu GSM şebekesi için tahsis edilmiş alan kodu 530-539 arasıdır. Bu aralıktan başka bir alan kodu kullanılamaz." düzenlemesi yer almaktadır.
Dava konusu Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin, davalı idare tarafından, numara taşınabilirliğinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlandığı ve telefon şebekelerinde numara taşınabilirliğinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları kapsadığı görülmektedir.
Olayda davacı şirkete tahsis edilen alan kodlarına ait numaraların davaya konu edilen Yönetmelik ile başka operatörlere taşınmasına imkân getirilmiştir. Böylece davacı şirkete tahsis edilen numaraları kullanan abonelerin aboneliklerini başka operatörlere taşıması mümkün hâle gelmiştir.
Numara taşınabilirliği uygulamasının başlangıç tarihini düzenleyen Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin, Geçici 1. maddesinde, Kurum tarafından merkezî referans veri tabanının kurulduğu tarihin işletmecilere bildirilmesini müteakip işletmecilerin söz konusu kurulum tarihinden itibaren altı ay içerisinde mobil numara taşınabilirliğini, on iki ay içinde ise coğrafi numara taşınabilirliği ile coğrafi olmayan numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmekle ve bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.
Buna göre Yönetmelik hükümleriyle salt numara taşınabilirliğine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmemiş olup davacı şirket gibi operatör şirketler için konuya ilişkin imtiyaz sözleşmelerinde bir hüküm yer alsın ya da almasın belli bir süre zarfında numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmek noktasında yükümlülük getirilmiştir.
Diğer taraftan, davacı şirketin Ulaştırma Bakanlığı ile imzaladığı 27/4/1998 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'nde, numara taşınabilirliğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediği, imtiyaz sözleşmelerine konulacak hükümler arasında numara taşınabilirliği müessesesini de sayan 406 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki düzenlemenin 27/1/2000 tarihinde ihdas edildiği görülmektedir.
Buna göre, ilk sözleşmenin tesis edildiği tarihte numara taşınabilirliği müessesine yer veren bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı açıktır.
Netice olarak, davacı şirket ile imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nde, numara taşınabilirliğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediği halde, 29/01/2000 günlü ve 23948 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 27/1/2000 gün ve 406 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yapılan düzenleme ile numara taşınabilirliği müessesesine hukuki dayanak kazandırılması sonucu 01/02/2007 tarih ve 26421 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve davaya konu edilen Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nde, yukarıda belirtilen hususlarla sınırlı olarak yapılan incelemede davacı şirket açısından hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 01/02/2007 tarih ve 26421 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin, Anayasa Mahkemesi'nin … günlü ve … bireysel başvuru numaralı kararında belirtilen “Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE” yönündeki gerekçesi uyarınca davacı şirket açısından dava konusu Yönetmelik'le, işletmecilere tahsis edilmiş olan numaraların, kullanıcıların işletmecilerini değiştirmeleri hâlinde taşınabilmesi olanağı getirildiğinden, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesi ile tahsis edilen ve sınırlı sayıda olan numaraların kullanılabilmesi imkânının ortadan kaldırıldığı, sözleşmeyle korunan mülkiyet hakkının ve İmtiyaz Sözleşmesi'nden kaynaklanan kazanılmış hakların ihlâl edildiği yolundaki talep ile sınırlı olmak üzere iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ihlâli ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için Dairemizce yeniden yargılama yapılmasına karar verildiğinden, Dairemizin 01/06/2009 tarih ve E:2007/4817, K:2009/5991 sayılı kararı kaldırılarak Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bakılan dava, Telekomünikasyon Kurumu tarafından 01/02/2007 tarih ve 26421 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik'le, işletmecilere tahsis edilmiş olan numaraların, kullanıcıların işletmecilerini değiştirmeleri hâlinde taşınabilmesi olanağı getirildiğinden, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesi ile tahsis edilen ve sınırlı sayıda olan numaraların kullanılabilmesi imkânının ortadan kaldırıldığı, sözleşmeyle korunan mülkiyet hakkının ve imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan kazanılmış hakların ihlâl edildiği ileri sürülerek iptali istenildiğinden, dava konusu düzenleme bu istemle sınırlı olarak incelenmiştir.
Anılan Yönetmeliğe karşı açılan davada; Dairemizin 01/06/2009 tarih ve E:2007/4817, K:2009/5991 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun (İDDK) 01/04/2013 tarih ve E:2009/2522, K:2013/1161 sayılı kararıyla onandığı, bu karara karşı yapılan karar düzeltme isteminin ise İDDK'nın 15/05/2017 tarih ve E:2014/177, K:2017/2052 sayılı kararıyla reddedildiği görüşmüştür.
Davacı tarafından, Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruda bulunulmuş, Anayasa Mahkemesi'nce 28/12/2022 tarihinde (Başvuru Numarası: …) "Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine, kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlâlinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Danıştay Onüçüncü Dairesine gönderilmesine" karar verilmiş, bu karar 19/04/2023 tarih ve 32168 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda dosyanın yeniden incelenmesi gerekmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
04/02/1924 tarih ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun mülga 2. maddesinde, "... (e) Türk Telekom’un Bakanlık ile imzalayacağı görev sözleşmesinde ve diğer sermaye şirketlerinin Bakanlık ile imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde ve gerekli görülen hâllerde Bakanlıkça verilen ruhsatlarda ve genel izinlerde de diğer hususların yanı sıra, makul ve ayırım gözetmeyen hüküm ve şartlar çerçevesinde şu konularda hükümlere yer verilir: ... (12) Numaralandırma ve numara taşınabilirliğine ilişkin hükümler, ... (g) Yukarıdaki hükümlerin, cezaların ve 4'üncü maddede belirtilen ilkelerin uygulanma esaslarını göstermek üzere yönetmelikler çıkarılır."; mülga 3. maddesinde, "... (c) Frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma gibi kıt kaynakların tahsisini ihtiva eden, herbir işletmeciye belirli, özel hak ve yükümlülüklerin verilmesini gerektiren veya sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülecek olan telekomünikasyon hizmetleri veya altyapısı ancak Bakanlık ile akdedilecek bir imtiyaz sözleşmesi ile yürütülür..."; mülga 4. maddesinde, "Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon altyapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler nitelik ve nicelik itibarı ile gözönüne alınır: ... (b) Aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayırım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki her kişi tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması. ..."; mülga ek 27. maddesinde, "Bu Kanun'da ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığına, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma veya telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verme yetkisi ile bu yetkiye ilişkin yapılacak düzenlemeler ile ilgili her türlü göreve yönelik yapılan atıflar Kuruma yapılmış sayılır. İmtiyaz sözleşmesi akdedilerek yürütülecek olan telekomünikasyon hizmetleri veya alt yapısına yönelik yetkilendirmeye ilişkin plânlar Kurum tarafından hazırlanır. Kurum tarafından hazırlanan bu plânlar Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından onaylanır ve Kurum tarafından yürütülür. Görev ve imtiyaz sözleşmeleri, telekomünikasyon ruhsatı ve genel izinlerin asgari değerleri, Kurumun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir." kurallarına yer verilmiştir.
05/04/1983 tarih ve 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 7. maddesinde, "... (d) Radyo ve televizyon verici istasyonları dahil olmak üzere her nevi frekans, planlama, tahsis ve tescil işlemlerini takat ve yayın sürelerini de göz önünde tutarak uluslararası kuruluşlarla işbirliği de yapmak suretiyle yürütmek, ... (ı) Telekominikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanlarin, hizmetlerin yürütülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli telekominikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet ve faaliyetlerini Türkiye dahilinde tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak, ... Kurum telekominikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel olarak telekomonikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re'sen veya şikâyet üzerine incelemeye ve görev alanına giren konularda bilgi ve dokümanların sağlanmasını talep etmeye yetkilidir. Kurum, telekominikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili yönetmeliklerin ve diğer genel idari işlemlerin yayınlanmasından önce ilgili tarafların kamuya açıklanacak olan ve üzerinde ilgili tarafların yorum yapabileceği görüşlerini bildirmesine imkân verebilmek için gerekli tedbirleri alabilir. Kurum tüketici menfaatlerinin korunması için de gerekli tedbirleri alır. ..." kuralları yer almıştır.
12/05/2001 tarih ve 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Geçici 2. maddesinde, "Ulaştırma Bakanlığı ile görev, GSM görev veya imtiyaz sözleşmesi imzalayarak veya Ulaştırma Bakanlığından telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin alarak halihazırda hizmet veren işletmecilerle Kurum, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir ay içinde, karşılıklı mutabakat sağlayarak, bu Kanuna ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde sözleşmelerde değişikliklere gidebileceklerdir. Ancak, görev sözleşmesinde millî güvenlik ve kamu düzeni ile ilgili olarak yer alan hükümler geçerliliğini korur. Kurum, taraflar arasında mutabakat sağlanarak sözleşmelerin yenilenmesi sürecinde, Hazine payı ile ilgili maddelerin düzenlenmesinde Hazine Müsteşarlığının görüşünü almak zorundadır. Bu süre içinde mutabakat sağlanamaması halinde, Ulaştırma Bakanlığı ile görev, GSM görev veya imtiyaz sözleşmesi imzalayarak veya Ulaştırma Bakanlığından telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin alarak hâlihazırda hizmet veren işletmeciler anılan süre sonundan itibaren bir ay içinde bu Kanun'a ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde ve mevcut sözleşmelerinde yer alan hak ve yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, görev veya imtiyaz sözleşmelerini Kurum ile yenilemek zorundadır. Bu süre zarfında imtiyaz sözleşmelerinin yenilenmemesi hâlinde Kurum, 406 sayılı Kanun'un 2'nci maddesinin (f) fıkrasındaki yetkilerini kullanır. ..." kuralına yer verilmiştir.
05/11/2008 tarih ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 12. maddesinin 3. fıkrasında, "Kullanım hakkı verildiği durumlarda, yukarıdakilere ilaveten sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebilir: ... (ç) Numara taşınabilirliği. ..."; Geçici 2. maddesinin ikinci fıkrasında, “Bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurumla imzalanmış olan görev ve imtiyaz sözleşmeleri; süre bitimi, fesih, iptal veya başkaca herhangi bir nedenle sona ermelerine kadar mevcut hükümleri uyarınca geçerliliklerini devam ettirirler. 406 sayılı Kanun'un 1'inci maddesinin son fıkrasında yer alan tanımlar ilgili olduğu sözleşmenin konusu itibariyle bu fıkra uygulamasında geçerliliklerini sürdürürler.” kuralları yer almıştır.
Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 4. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelikte geçen; ... (b) Adres taşınabilirliği: Abonenin numarasını değiştirmeden bulunduğu adresi değiştirebilmesini, ... (s) Numara taşınabilirliği: Abonelerin numarasını değiştirmeden hizmet aldığı işletmeciyi veya adresini veya aldığı hizmetin türünü değiştirebilmesini, ..."; Geçici 1. maddesinde, "(1) Kurum tarafından merkezi referans veri tabanının kurulduğu tarihin işletmecilere bildirilmesini müteakip; işletmeciler, söz konusu kurulum tarihinden itibaren altı ay içerisinde, mobil numara taşınabilirliğini, oniki ay içerisinde ise coğrafi numara taşınabilirliği ile coğrafi olmayan numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmekle ve bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
Telekomünikasyon Kurumu ile davacı şirket arasında yenilenen 13/02/2002 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesinde, ulusal numaralama planında bu Sözleşme konusu GSM şebekesi için tahsis edilmiş alan kodu 530-539 arası olduğu, bu aralıktan başka bir alan kodu kullanılamayacağı hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirketin Anayasa Mahkemesi'ne yaptığı bireysel başvuru sonucunda, mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ilişkin karar gereğince, ihlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yönelik olarak mülkiyet hakkı bağlamında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenmekle aynı zamanda mülkten yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise, mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı maddelerinde de Devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§ 55-58).
Somut olayda, davacıya tahsis edilen alan kodlarına ait numaraların dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle başka operatörlere taşınmasına imkân getirildiği, böylece başvurucuya tahsis edilen numaraları kullanan abonelerin aboneliklerini başka operatörlere taşımasının mümkün hâle geldiği, bu durumun davacıya numarasını taşıyan abonelerden elde edeceği gelirden mahrum bırakabileceği, gelir kalemlerinde azalmaya neden olacak bir uygulamanın mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği hususunda tereddüt bulunmadığı, davacı şirketin numara taşınması nedeniyle söz konusu GSM abonelerinden elde ettiği gelirin azalmasının, İmtiyaz Sözleşmesi'nin şartlarını değiştiren Yönetmelik hükümlerinin bir sonucu olduğu, dolayısıyla yapılan müdahalenin mülkiyetin kontrolü olarak değerlendirilmesinin gerektiği, zira davalı idarenin telekomünikasyon alanını düzenlediği ve bu alanda faaliyet gösteren şirketlerin ticari faaliyetlerinin kapsamını ve şartlarını tanzim ettiği, davacının mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin sebebinin de bu alanın yeniden düzenlenmesi olduğu anlaşılmıştır.
Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkının sınırsız bir hak olarak düzenlenmediği, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).
Bu bağlamda, Dairemizce yeniden yapılan işbu yargılama da, öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
Olayda, davacıya tahsis edilen alan kodlarına ait numaraların dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle başka operatörlere taşınmasına imkân getirilmesi yoluyla davacı şirketin mülkiyet hakkına müdahalede bulunulduğundan kuşku olmadığı, nitekim numara taşınabilirliği uygulamasının başlangıç tarihini düzenleyen Yönetmelik'in Geçici 1. maddesinde, Kurum tarafından merkezî referans veri tabanının kurulduğu tarihin işletmecilere bildirilmesini müteakip işletmecilerin söz konusu kurulum tarihinden itibaren altı ay içerisinde mobil numara taşınabilirliğini, on iki ay içinde ise coğrafi numara taşınabilirliği ile coğrafi olmayan numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmekle ve bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlü olduğunun belirtildiği, buna göre Yönetmelik hükümleriyle salt numara taşınabilirliğine ilişkin usul ve esasların düzenlenmediği, davacı şirket gibi operatör şirketler için konuya ilişkin imtiyaz sözleşmelerinde bir hüküm yer alsın ya da almasın (yürürlük tarihine kadar başvuru şirket ile imzalanan ve yenilenen imtiyaz sözleşmelerinde bu tür bir hüküm yer almamaktadır.) belli bir süre zarfında numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmek noktasında yükümlülük getirildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin öncelikle belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kanuni temelinin bulunması gerekmekte, başka bir anlatımla, öncelikle mülkiyet hakkına müdahalenin belirtilen şekilde kanuni bir dayanağının olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrolü veya düzenlenmesine ilişkin müdahale türü yönünden kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisinin olması müdahalenin kanuna dayalı olması gerektiği olgusunu değiştirmemektedir. Diğer bir deyişle hangi müdahale türü olursa olsun mülkiyet hakkına ancak ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir bir kanun ile müdahale edilebileceği kuşkusuz olup müdahale türleri arasındaki farklılaşma ölçülülük yönünden önem taşımaktadır (İskenderun Demir ve Çelik A.Ş., § 72).
Davanın konusunu 05/11/2008 tarih ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun yürürlüğünden önceki hukuki durum oluşturduğu, nitekim anılan Kanun'un 12. maddesinin (3) numaralı fıkrası ile numara taşınabilirliği hususunun kanuni bir dayanağa kavuşturulduğu görülmüştür.
Dava konusu Yönetmelik vasıtasıyla yapılan müdahalenin kanuni dayanağı olarak 406 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (e) ve (g) fıkraları ile 2813 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasının (ı) ve (m) bentlerini gerekçe gösterilmektedir.
Kurum tarafından, piyasanın düzenli işleyişini sağlamak, piyasa aktörlerinin menfaatlerini örtüştürmek, piyasada varlığı gerekli olan rekabet ortamının korunmasını ve özellikle tüketicilerin menfaatlerinin korunmasını teminen somut olay özelinde kanuni dayanağı bulunmak şartıyla GSM abonelerine numaralarını taşıma imkânı veren Yönetmelik ya da benzeri idari düzenleyici işlemler ihdas etmek suretiyle piyasaya sektörel müdahalede bulunulabilir. Ancak somut olayda olduğu gibi davacıya tahsis edilen alan kodlarına ait numaraların dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle başka operatörlere taşınmasına imkân getirilmesi suretiyle mülkiyet hakkına müdahale edilmesi sonucunu doğuran bu tür ek mali yük getirip imtiyaz sözleşmesi ile tanınan ekonomik hakları kısıtlayan uygulamaların şeklî manada bir kanuna dayalı olması gerekir. Uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin detayların ikincil mevzuatla düzenlenmesi mümkün olmakla birlikte şeklî manada bir kanunla öngörülmeyen ek mali yük getirip imtiyaz sözleşmesi ile tanınan ekonomik hakları kısıtlayan uygulamanın ilk elden yönetmelik veya benzeri idari düzenleyici işlemlerle getirilmesi kanunla öngörülme şartının ihlâli sonucunu doğurur.
Olaya ilişkin sektörel düzenlemeler incelendiğinde, 406 sayılı Kanun'un mülga 2. maddesine göre, diğer sermaye şirketlerinin Ulaştırma Bakanlığı ile imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde ve gerekli görülen hâllerde Ulaştırma Bakanlığı'nca verilen ruhsatlarda ve genel izinlerde de diğer hususların yanı sıra numaralandırma ve numara taşınabilirliğine ilişkin hükümlere yer verilebileceği ve ilgili hükümlerin, cezaların ve Kanun'un 4. maddesinde belirtilen ilkelerin uygulanma esaslarını göstermek üzere yönetmelikler çıkarılacağı; ayrıca 5809 sayılı Kanun'un 12. maddesine göre de, Kurumca kullanım hakkı verildiği durumlarda sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususlar gözetilerek mevzuat doğrultusunda numara taşınabilirliğine ilişkin yükümlülükler getirilebileceği açıktır.
Buna göre, 406 sayılı Kanun'un mülga 2. maddesi ile sermaye şirketlerinin Ulaştırma Bakanlığı ile imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde numaralandırma ve numara taşınabilirliğine ilişkin hükümlere yer verileceği ve konuya ilişkin uygulama esaslarının yönetmelikle belirleneceği hususlarına yer verilmekle, idareye yalnızca davacı gibi operatör şirketleri ile imzalayacakları ya da yenileyecekleri imtiyaz sözleşmelerine numara taşınabilirliğine ilişkin hüküm koyabilme ve hükmün uygulanma esaslarını ortaya koyar mahiyette yönetmelik ihdas etme inisiyatifi tanındığı; bu durumda anılan Kanun maddesinde, operatör şirketler için ek bir mali yük getireceği açık olan numara taşınabilirliği uygulamasının konuya ilişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nde herhangi bir düzenlemeye yer verilmeden Yönetmelik düzenlemesiyle doğrudan öngörülebileceğine dair herhangi bir ibare bulunmadığı, söz konusu ek bir mali yük getireceği açık olan numara taşınabilirliği uygulamasının ilk elden Yönetmelik'le getirildiği, kanuni bir dayanağı bulunmadan doğrudan Yönetmelik hükümleri ile ek bir mali yükümlülük doğuracağı açık olan bir uygulama öngörülmesinin ve bu suretle mülkiyet hakkına müdahale edilmesinin kanunilik unsurunu sağlamayacağı, kaldı ki dava konusu olayda davacının Ulaştırma Bakanlığı ile imzaladığı 27/4/1998 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi dâhil Yönetmelik'in yürürlük tarihine kadar diğer yenilenen sözleşmelerde de numara taşınabilirliğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediği, imtiyaz sözleşmelerine konulacak hükümler arasında numara taşınabilirliği müessesesini de sayan 406 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki düzenlemenin görece ileri bir tarih olan 27/1/2000 tarihinde ihdas edildiği, dolayısıyla ilk sözleşmenin tesis edildiği tarihte numara taşınabilirliği müessesine bir şekilde yer veren bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı da anlaşılmaktadır.
Ayrıca, dava konusu numara taşınabilirliği müessesesine 5809 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile cevaz verildiği, ancak mezkûr Kanun'un yürürlük tarihinin 2008 yılı olduğu dikkate alındığında 2007 yılında yürürlüğe giren Yönetmelik düzenlemesinin kanuni dayanağa sahip olmadığı, diğer yandan 2813 sayılı Kanun'un mülga 7. maddesi ile telekomünikasyon hizmet ve faaliyetlerinin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesi ve tüketici menfaatlerinin korunması için gerekli tedbirleri alabileceğine ilişkin olarak idareye açık bir yetki verilmiş ise de, mezkûr yetkinin tedbir altında mali ek yük getireceği açık olan doğrudan numara taşınabilirliği uygulamasına imkân verir şekilde yorumlanmasının genişletici bir yorum olduğu açıktır.
Bu durumda, 2008 yılında yapılan kanun değişikliği öncesinde ek mali yük getirip İmtiyaz Sözleşmesi'yle tanınan ekonomik hakları kısıtlayacağı açık olan numara taşınabilirliği müessesesinin idarece şeklî anlamda bir kanuna değil yönetmelik düzenlemesine dayanılarak uygulamaya geçirildiği anlaşıldığından, 2008 yılında yapılan değişiklik öncesine ilişkin olarak idarenin doğrudan numara taşınabilirliğine ilişkin açık bir kanuni düzenleme ihdas etmeden yönetmelikle mezkûr müesseseye uygulanırlık kazandırılmasının kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı, dolayısıyla mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olarak kanuni bir dayanağının mevcut olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi'nin … tarih ve … başvuru numaralı kararı ile, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine karar verildiğinden, bu çerçevede dava konusu 01/02/2007 tarih ve 26421 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Yönetmeliğin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen müdahil yargılama giderlerinin müdahiller üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.