DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1349 E.  ,  2023/3684 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1349
Karar No:2023/3684

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İşletmecileri Derneği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihaî Dokümanı'nın onaylanmasına dair … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının, "kendi abonesine gelen çağrılara ilişkin sonlandırma hizmeti" sunan davacı dernek üyesi Sabit Telefon Hizmeti (STH) işletmecilerinin maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğüne tâbi kılınması ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarı nihai dokümanı incelendiğinde, elektronik haberleşme pazarlarında etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmecilerin belirlenmesi, ilgili mevzuata uygun şekilde ilgili piyasaların tanımlanması ve bu pazarlara ilişkin pazar analizlerinin yapılarak, etkin rekabetin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi amacıyla çalışmaların yapıldığı, sabit şebekede çağrı sonlandırma hizmetlerine ilişkin son pazar analizinin 2016 yılında gerçekleştirildiği, sabit şebekede çağrı sonlandırma hizmetinin "toptan düzeyde bir hizmeti ifade etmekte olup herhangi bir işletmeci şebekesinden başlatılan çağrının, aranan tarafın abonesi olduğu sabit işletmecinin, diğer bir işletmeci ile kurulan arabağlantı noktasından teslim alınarak söz konusu abonenin sabit telefonuna (müşteri ekipmanı) kadar taşınması hizmetidir." olarak tanımlandığı, tüm şebeke işletmecilerinin hem iç kullanıma hem de dış kullanıma yönelik olarak çağrı sonlandırma hizmeti sunduğu, sabit şebekede çağrı sonlandırma pazarının sabit perakende pazarların bir üst pazarı niteliğinde olduğu, pazarda hizmet sunan işletmeciler ve hizmet talep edilen işletmecilerle ilgili olarak, farklı şebekeler arasındaki çağrıların temel unsurlarından birisi olan sabit şebekede çağrı sonlandırma hizmetlerinin ülke geneline yaygın sabit telefon altyapısına sahip tek yerleşik işletmeci olan Türk Telekom ile kullanım hakkı kapsamında yetkilendirilen STH işletmecileri ve ... Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. (...) tarafından verilebildiği, 2020 yılının Haziran ayı itibarıyla 160 adet STH işletmecisinin hizmet sunduğu, söz konusu işletmeciler kendilerine tahsis edilen numaralara varsa kendi şebekeleri üzerinden ve/veya Türk Telekom'dan toptan seviyede hizmet alarak çağrı başlatma ve/veya çağrı sonlandırma hizmetlerini verir hâle geldiği, aynı dönemde kablo telefon hizmetlerinden yararlanan ... abone sayısının da 277.866 olduğu, bu anlamda …, ... ve … işletmecilerinin her biri bir diğerinden sonlanan çağrılar için sabit cağrı sonlandırma hizmeti verdiği, bunun yanı sıra mobil elektronik haberleşme şebekesi işletmecileri olan …, … ve … da, sabit numaralara doğru yapılan aramaların sonlanabilmesi için sabit şebeke işlemcilerinden çağrı sonlandırma hizmeti almak durumunda olduğu, ayrıca Küresel Mobil Uydu Haberleşme Sistemi işletmecileri ile kurgulanan modele göre sanal mobil şebeke hizmeti sunan işletmeciler de abonelerinin sabit şebekeleri arayabilmesi için sabit şebeke işletmecilerinden çağrı sonlandırma hizmeti almak durumunda olduğu, her bir sabit işletmecinin kendi şebekesinde sonlandırdığı çağrılar için %100 pazar payına sahip olduğu değerlendirilerek her birinin bu anlamda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği;
Uyuşmazlıkta, 2016 yılında yayınlanan nihai dokümanda yalnızca … A.Ş.'ye getirilen "maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğü"nün 2020 yılında yayınlanan nihai dokümanda ilgili pazarda faaliyette bulunulan tüm STH işletmecilerine getirildiği, söz konusu yükümlülük getirilirken STH işletmecilerinin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği görüldüğünden, bu hususun incelenmesi gerektiği, etkin piyasa gücünün mevzuattaki tanımlaması dikkate alındığında, elektronik haberleşme ile ilgili tüm bir pazarda değil, ilgili pazarda etkinlik aranacağı, sabit çağrı sonlandırma hizmetinin uyuşmazlık konusu olayda ilgili pazar olduğu, söz konusu hizmetin teknik yapısı gereğince, toptan seviyede bu hizmetin yerini alabilecek herhangi bir ikâme hizmet bulunmadığı, arayan tarafın çağrının sonlandırılacağı şebekeyi seçemediği, bu nedenle ilgili işletmecilerin kendi şebekeleri üzerinde mutlak bir kontrole sahip olduğu, yani işletmecilerin kendi şebekelerinde tekel gücüne eşdeğer pazar gücünü ellerinde bulundurduğu, STH işletmecilerinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, davalı Kurum'un piyasada faaliyet gösteren işletmecilerin etkin piyasa gücüne sahip olup olmadığını belirli kriterlere göre belirleme yetkisinin, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ek yükümlülükler getirme yetkisinin ve ayrıca erişim yükümlüsü işletmecilere maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğü getirme yetkisinin olduğu, nihai dokümanda yer verildiği üzere davalı idarenin mevzuattaki görevlerine ve belirlenen kriterlere uygun davrandığı, 2016 yılı dokümanında söz konusu yükümlülüğün yalnızca … A.Ş.'ye getirilmesinin, yeni yapılan pazar araştırmaları sonucu üç yıl sonra yayınlanan nihai dokümanda da yer almasını gerektirecek yani bu durumun ilanihaye STH işletmecileri lehine devamını sağlayacak bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ilgili pazarda rekabet seviyesinde bir değişim olmamasına rağmen STH işletmecilerinin Türk Telekom ile aynı yükümlülüğe tâbi kılındığı, 2016 yılı pazar analizinde yer verilmeyen ve 2020 yılı pazar analiz sürecinin son kısmına kadar hiçbir şekilde gündeme gelmeyen dava konusu yükümlülüğün getirilmesinin usul ve esaslara aykırı olduğu, Türk Telekom'un aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan TTNet ile birlikte pazarı tek başına yönlendirme imkânına sahip olduğu, 2016 yılında geçerli olan pazar durumunun 2020 yılı için de aynen devam ettiği, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 7. maddesine aykırı işlem tesis edildiği, 5809 sayılı Kanun'unda yer alan temel ilkelerin ihlâl edildiği, rekabetin coğrafi olarak ilgili pazarda değerlendirilebileceği, salt Avrupa Birliği uygulamasının getirilmesinin dava konusu işleme hukuki meşruiyet kazandırmayacağı, dava konusu kararın yeni ve küçük işletmecilerin pazardaki varlıklarını etkileyeceği ve piyasada faaliyet gösteremeyecek hâle gelmelerine neden olacağı, STH'ler münferit olarak değerlendirildiğinde, pazar paylarının Türk Telekom ile yarışamayacağı, anılan yükümlülük sonrasında ara bağlantı ücretlerinde söz konusu olacak bir düşüşün birçok STH'nin sektör dışına itilmesi sonucunu doğuracağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, sonlandırma pazarlarında her bir sabit işletmecinin kendi şebekesinde sonlandırdığı çağrılar için %100 pazar payına sahip olduğu, pazarda hizmet sunan işletmecilerin hepsinin EPG'ye sahip işletmeci olarak belirlendiği, alternatif işletmecilere getirilen tarife kontrolüne tâbi olma yükümlülüğü ile pazardaki belirsizliklerin de ortadan kaldırılmasının amaçlandığı, pazar analizi yapılırken ulusal ve uluslararası tüm mevzuat hükümlerine uygun hareket edildiği ve pazarda etkin rekabetin tesisini sağlayacak gerekli önlemlerin alınması amaçlandığı, dava konusu yükümlülüğün sadece davacı Dernek üyelerine değil, kendi abonesine gelen çağrılara ilişkin sonlandırma hizmeti sunan tüm STH işletmecilerine getirildiği, sektörde etkin rekabetin tesisi için gereken en uygun ve hakkaniyetli dengeyi sağlamaya yönelik düzenleme amacında olduğu, pazar analizlerinin kamuoyu görüşüne açılmasının sebebinin analizdeki eksikliklerin giderilmesi, başka bir ifade ile gerekmesi hâlinde nihai karar öncesinde analizde gerekli değişikliklerin yapılabilmesi olduğu, Pazar Analizi Yönetmeliği'nde de kamuoyu görüşüne açılan pazar analizi dokümanında değişiklik yapılamayacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Müdahil tarafından, Mahkeme kararında ve davalı idarenin dilekçesinde ilgili pazarın çağrı sonlandırma pazarı olduğu bu bakımdan her bir STH işletmecisinin EPG'ye haiz olduğu sonucuna ulaşıldığı, davacının iddialarının pazar verileri doğrultusunda son derece hatalı olduğu, eşitlik ilkesi gereği EPG'ye sahip tüm işletmecilere eşit yükümlülük getirilmesi gerekirken nihai dokümanda şirketleri yönünden ek yükümlülükler getirilmek suretiyle aleyhe olacak şekilde farklılaştırıldığı, dolayısıyla nihai doküman STH işletmecileri aleyhine değil şirketleri aleyhine düzenleme içerdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara ve müdahile tebliğini, bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 21/09/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.