DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/4220 E.  ,  2023/4283 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/4220
Karar No : 2023/4283

DAVACI : ...Derneği
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU :
01/09/2022 tarihinde Kamu İhale Kurumu internet sitesi üzerinden duyurulan 24/08/2022 tarih ve 2022/DK.D-308 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nde (SUT) yer alan puan primleri üzerinden ihale edilen hizmet alımları ile ilgili (2) numaralı bendinde yer alan düzenlemelerin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Ek fiyat farkı verilmesine ilişkin yasal düzenlemelerin ihale dokümanında fiyat farkı verilip verilmediğine bakılmaksızın mal, yapım ve hizmet ihalelerinin tamamında ek fiyat farkı verilmesini amaçladığı, Cumhurbaşkanlığı tarafından yayımlanan Esasların 6. maddesinde ek fiyat farkı düzenlemesinin uygulanmayacağı sözleşmelerin tahdidi olarak belirtildiği, Kurul tarafından herhangi bir puan değişikliğinden bahsedilmediği ve ek fiyat farkına ilişkin yasal düzenleme ile getirilen ek ödemelerle puan farkı değişikliğinin sebep sonuç ilişkisi üzerine bir değerlendirmenin yapılmadığı, Kurul kararında görüntüleme sözleşmelerinin SUT gereğince puanlama sistemi üzerinden düzenlendiği hallerde, bu düzenlemenin “fiili” bir fiyat farkı mekanizması işletilmesi manasına geldiğinin ileri sürüldüğü, “fiili” kelimesi ile bu durumun hukuki olmadığının ikrar edildiği, Cumhurbaşkanlığı kararında yer verilmeyen bir kısıtın, yalnızca tereddütleri giderme görevi verilen davalı tarafından yasama yetkisine dönüştürüldüğü, ihale hukukundaki fiyat farkı kurumu ile SUT içerisinde yer bulan puanlama sisteminin birbiri ile hukuken hiçbir ilişkisinin bulunmadığı, SUT puan değerlerinin aylık olarak açıklanmadığı gibi bu değerlerin nasıl belirlendiği ya da hangi aralıklarla açıklanmak zorunda olduğu hususlarında dahi hiçbir düzenlemenin bulunmadığı, gerçek olmayan puan düzeni nedeniyle radyolojik görüntüleme sektöründeki teşebbüslerin ciddi problemler yaşadığı, hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanamayacağına ilişkin kuralın konuyla bir ilgisinin olmadığı, ancak Kurul kararında sebep olarak bu düzenlemenin gösterildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Girdi maliyetlerinde yaşanan dalgalanmalar nedeniyle belirli kurallar çerçevesinde fiyat farkı ve ek fiyat farkı verilmesine dair düzenlemeler yapıldığı, söz konusu düzenlemelerde mutlak fiyat değişimlerinin değil, yüklenicilerin makûl seviyede enflasyona karşı korunması çerçevesinde fiyat değişimlerinin ölçülmesinin amaçlandığı, dava konusu Kurul kararında da ifade edildiği üzere SUT’ta yer alan puanlar değiştiğinde ödemelerin yeni puanlar üzerinden yapılacağına ilişkin bir hükme yer verildiğinden, yüklenicilere güncel puan üzerinden ödeme yapılmasından dolayı zaten fiili bir fiyat farkı mekanizması işletilmiş olduğu, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanının yetkili olduğu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'da SUT’ta yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımlarından, ihale dokümanında SUT puanlarında değişiklik yapıldığında ödemelerin ihale tarihinde değil, ilgili (işin yapıldığı) ayda geçerli olan puanlar üzerinden gerçekleştirileceğinin belirtildiği, işler için ek fiyat farkı hesabı yapılmasına ilişkin bir düzenlemeye ve formüle yer verilmeyerek söz konusu işlere ilişkin sözleşmelerin kapsam dışında bırakıldığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ :
Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 24/08/2022 tarih ve 2022/DK.D-308 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının, (A) bölümünün, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nde (SUT) yer alan puan primleri üzerinden ihale edilen hizmet alımları ile ilgili 2. kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
4735 sayılı "Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu"nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında; "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir." hükmüne yer verilirken; "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında; "Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir." hükmüne, 4. fıkrasında ise; "Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.
4735 sayılı Yasa'nın anılan 8. maddesi uyarınca hazırlanarak 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın 5. maddesinde, fiyat farkının hesaplanmasına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş; uygulama esaslarını gösteren 7. maddesinin 1. fıkrasında; bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olmasının gerektiği vurgulandıktan sonra devam eden fıkra ve bentlerde hangi hususlar çerçevesinde düzenleme yapılacağı gösterilmiş; 11. fıkrasında; "Teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanamaz." hükmüne yer verilirken, bu fıkra, 07/03/2023 tarih ve 32125 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6902 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile; "Puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında, 5 inci madde hükümleri uygulanmaksızın, ilgili hizmetin uygulama ayındaki puanı ile ihale tarihindeki puanı arasındaki farktan kaynaklanan fiyat değişimleri, fiyat farkı olarak ödenir veya kesilir. Ancak Sağlık Uygulama Tebliğinde ödemeye esas olarak belirlenen katsayının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için ayrıca fiyat farkı hesaplanamaz. Bu hizmet alımlarında ihale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağının düzenlenmesi halinde 6 ncı maddeye göre ayrıca fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye de yer verilir." şeklinde değiştirilmiştir.
Görüldüğü üzere, 4735 sayılı Yasa kapsamındaki sözleşmeler bakımından, ek fiyat farkıyla ilgili olarak uygulanacak ana düzenleme, Yasa'nın 8. maddesi ile bu madde doğrultusunda hazırlanan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"dır. Bu Esaslar ile sözleşmeler imzalandıktan sonra özellikle piyasada yaşanan fiyat dalgalanmaları ile enflasyonist ortamın getirdiği fiyat artışları nedeniyle yüklenicinin maliyetlerindeki artış nedeniyle karşılaştığı, sözleşme konusu işin gereği gibi yerine getirilmesini güçleştirecek koşulları bertaraf etmek amaçlanmıştır. Yasa'nın Geçici 5. maddesiyle ise daimi bir uygulama değil olağanüstü ekonomik gelişmelerin yaşanması nedeniyle, Yasa'nın 8. maddesinde yer verilen düzenlemenin dahi yetersiz kaldığı mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ait sözleşmelerin gereğinin yerine getirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin yürütme tarafından ivedilikle değerlendirilerek hızlıca çözüm üretilmesi amaçlanmış ve bu yetki Cumhurbaşkanına verilmiştir.
Belirtilen yetki doğrultusunda Cumhurbaşkanınca "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar" 23/02/2022 tarihinde 2022/5203 sayılı karar ile belirlenerek 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir.
Belirtilen Esasların 1. maddesinde bu Esasların amacının; 4735 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesi uyarınca, ek fiyat farkı hesaplanması, süre uzatımı verilmesi ve sözleşmelerin devrine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak gösterilmiş, "Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz denildikten sonra 2. fıkrasında, birinci fıkrada sayılanlar dışında fiyat farkı ödenebilecek hizmetler bakımından ne şekilde hesaplama yapılacağına bentler halinde yer verilmiş, ancak farklı bir ödeme şekli olan ve SUT'da yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımları bakımından herhangi bir hesap yöntemine yer verilmemiş; 12. maddesinde ise; bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumunun yetkili olduğu belirtilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı tarafça, Yasa'nın Geçici 5. maddesi ile, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşmesine göre hesaplanan “ek fiyat farkı” verileceği hükme bağlandığı halde, davalı Kurumca yetki aşımı yapılarak, dava konusu düzenleme ile; SUT'da yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımları bakımından; ihale dökümanında SUT puanlarında değişiklik yapıldığında ödemelerin ihale tarihinde değil, ilgili (işin yapıldığı) ayda geçerli olan puanlar üzerinden gerçekleştirileceğinin belirtildiği işler için ek fiyat farkı hesabı yapılamayacağı yolunda işlem tesis edildiği, SUT'da yer verilen puan uygulamasının anılan geçici 5. madde ile tanınan haklardan faydalandırılmama sonucunu doğuracak şekilde değerlendirilemeyeceği, nitekim Cumhurbaşkanınca Geçici 5. madde uyarınca belirlenen Esasların anılan 6. maddesinin 1. fıkrasında da düzenlemeden faydalanamayacak hizmetlerin açıkça belirtildiği, uyuşmazlık konusu yapılan hizmet alımının bunlar arasında sayılmadığı, bu yönleriyle işlemin hukuka ve mevzuata aykırılık taşıdığı ileri sürülerek iptalinin istenildiği görülmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve süreç birlikte değerlendirildiğinde; Yasa'nın Geçici 5. maddesinin, koşulları sağlayan tüm yüklenicilere fiyat farkı verileceği yönünde emredici bir hüküm içermediği, ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanının yetkili kılındığı açık olup, Geçici 5. madde uyarınca Cumhurbaşkanınca belirlenerek yayımlanan Esaslarda SUT'da yer alan puanlar üzerinden hesaplama yapılarak bedeli ödenen hizmetler bakımından herhangi bir fiyat farkı hesaplama yöntemine yer verilmediği, bu konuda ana düzenleme olan Esasların 7. maddesinin 11. fıkrasındaki eksik düzenlemenin ise dava konusu karardan sonra, 07/03/2023 tarih ve 32125 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6902 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile giderildiği, Geçici 5. madde uyarınca yayımlanan Esasların 12. maddesi ile Kamu İhale Kurumuna sadece oluşan tereddütleri giderme yetkisi verildiği, Cumhurbaşkanınca düzenlenmesi gereken bir hususta Kamu İhale Kurulunca karar alınarak düzenleme yapılmasına olanak bulunmadığı açık olup, Esasların yürürlükteki hükümleri dikkate alınarak, SUT'da yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımları bakımından; ihale dökümanında SUT puanlarında değişiklik yapıldığında ödemelerin ihale tarihinde değil, ilgili (işin yapıldığı) ayda geçerli olan puanlar üzerinden gerçekleştirileceğinin belirtildiği işler için ek fiyat farkı hesabı yapılamayacağı yolunda alınan dava konusu kararda hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 24/10/2023 tarihinde, davalı idare vekili Av. ...'in geldiği ve Danıştay Savcısının hazır olduğu, davacı vekili Av. ...'İn gelmediği görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete’de “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar” (Esaslar) yayımlanmıştır.
Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12. maddesinde, “Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hükme istinaden Kamu İhale Kurumu’na intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin olarak 24/08/2022 tarih ve 2022/DK.D-308 sayılı Kurul kararı alınmıştır.
Anılan Kurul kararının davaya konu (2) numaralı bendinde özetle; SUT’ta yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımlarından, ihale dokümanında SUT puanlarında değişiklik yapıldığında ödemelerin ihale tarihinde değil, ilgili (işin yapıldığı) ayda geçerli olan puanlar üzerinden gerçekleştirileceğinin belirtildiği işler için Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesabı yapılıp yapılmayacağına ilişkin olarak, Esaslara göre ek fiyat farkı hesabı yapılmasının ancak ek fiyat farkı hesaplanacak alım türleri ve girdilerin Esaslarda belirtilerek, ek fiyat farkına ilişkin hesaplama yöntemi vb. gerekli düzenlemelerin yapılması halinde mümkün olduğu, Esaslarda SUT’ta yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımlarından, ihale dokümanında SUT puanlarında değişiklik yapıldığında ödemelerin ihale tarihinde değil, ilgili (işin yapıldığı) ayda geçerli olan puanlar üzerinden gerçekleştirileceğinin belirtildiği işler için ek fiyat farkı hesabı yapılmasına ilişkin bir düzenlemeye ve formüle yer verilmeyerek söz konusu işlere ilişkin sözleşmeler kapsam dışında bırakıldığından, anılan sözleşmeler için ek fiyat farkı hesaplanmasının mümkün olmadığına karar verilmiş; bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "a)... Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: ... 2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. ... Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. ..." kuralına yer verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmenin Uygulanması" başlıklı İkinci Kısmının "Fiyat Farkı, Sigorta, Mücbir Sebepler, Denetim, Muayene ve Kabul İşlemleri" başlıklı Birinci Bölümünün "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinde, "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir. ..." kuralına yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeye dayanılarak yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının “Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:
a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında;F = An x B x [(Sn/So)-1]
…
ı) So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı,
i) Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı” hükmüne; “Uygulama esasları” başlıklı 7 nci maddesinin onbirinci fıkrasında “Teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanamaz.” hükmü yer almaktadır.
4735 sayılı Kanun’a 22/01/2022 tarih ve 31727 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7351 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı Geçici 5. maddenin birinci ve dördüncü fıkralarında; “Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir…
Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeye dayanılarak, Cumhurbaşkanlığı tarafından 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete’de “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar” yayımlanmıştır.
Anılan Esasların “Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrasında; ikinci fıkrasının, (b) bendinde, ihale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayıları ile endeksler belirlenmeksizin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan “Yİ-ÜFE Genel” endeksi esas alınarak fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için yapılacak ek fiyat farkı hesabına; (c) bendinde, ihale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayıları ile endeksler belirlenerek, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan “Yİ-ÜFE” alt endeksleri esas alınarak fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için yapılacak ek fiyat farkı hesabına; (ç) bendinde, ihale dokümanında sadece Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için yapılacak ek fiyat farkı hesabına yer verilmiştir

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı verilebileceği kuralına yer verildiği; aynı maddenin 4. fıkrasında, bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanının yetkili olduğunun belirtildiği; anılan Kanun'un Geçici 5. maddesi ile verilen yetki kapsamında 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın (Esaslar) yürürlüğe konulduğu anlaşılmaktadır.
Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12. maddesinde, Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu'nun yetkili olduğu düzenlendiğinden uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla dava konusu Kurul kararı alınmıştır.
Dava konusu Kurul kararında özetle, SUT’ta yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımlarından, ihale dokümanında SUT puanlarında değişiklik yapıldığında ödemelerin ihale tarihinde değil, ilgili (işin yapıldığı) ayda geçerli olan puanlar üzerinden gerçekleştirileceğinin belirtildiği işler için Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesabı yapılıp yapılmayacağına ilişkin olarak, Esaslara göre ek fiyat farkı hesabı yapılmasının ancak ek fiyat farkı hesaplanacak alım türleri ve girdilerin Esaslarda belirtilerek, ek fiyat farkına ilişkin hesaplama yöntemi vb. gerekli düzenlemelerin yapılması halinde mümkün olduğu, Esaslarda SUT’ta yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımlarından, ihale dokümanında SUT puanlarında değişiklik yapıldığında ödemelerin ihale tarihinde değil, ilgili (işin yapıldığı) ayda geçerli olan puanlar üzerinden gerçekleştirileceğinin belirtildiği işler için ek fiyat farkı hesabı yapılmasına ilişkin bir düzenlemeye ve formüle yer verilmeyerek söz konusu işlere ilişkin sözleşmeler kapsam dışında bırakıldığından, anılan sözleşmeler için ek fiyat farkı hesaplanmasının mümkün olmadığına karar verilmiştir.
Öncelikle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “Uygulama esasları” başlıklı 7. maddesinin onbirinci fıkrasında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan teşhis ve tedaviye yönelik işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlemesine yer verildiği, buna göre 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar bakımından, puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarının ihale dokümanlarında, fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenmekle birlikte SUT’ta yer alan puanlar değiştiğinde ödemelerin yeni puanlar üzerinden yapılacağına ilişkin bir hükme yer verildiğinden, yüklenicilere güncel puan üzerinden ödeme yapılmasından dolayı bu sözleşmelerin niteliği itibarıyla fiyat farkı hesaplanan sözleşmeler olarak kabul edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, davacının ileri sürdüğü "SUT gereğince puanlama sistemi üzerinden düzenlenen sözleşmelerin fiili olarak fiyat farkı mekanizması işletilen sözleşmelerden kabul edildiği, bunun hukuki olmadığı" iddiasının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “Uygulama esasları” başlıklı 7. maddesinin onbirinci fıkrası çerçevesinde yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından, "ek fiyat farkı verilmesine ilişkin yasal düzenlemelerin ihale dokümanında fiyat farkı verilip verilmediğine bakılmaksızın mal, yapım ve hizmet ihalelerinin tamamında ek fiyat farkı verilmesini amaçladığı, Cumhurbaşkanlığı tarafından yayımlanan Esasların 6. maddesinde ek fiyat farkı düzenlemesinin uygulanmayacağı sözleşmelerin tahdidi olarak belirtildiği, Cumhurbaşkanlığı kararında yer verilmeyen bir kısıtın yalnızca tereddütleri giderme görevi verilen davalı tarafından yasama yetkisine dönüştürüldüğü" ileri sürülmekteyse de Kanunda ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanının yetkili olduğunun belirtildiği, bu yetkiye dayalı olarak yürürlüğe konulan Esasların “Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrasında sözleşmeler yönünden ek fiyat farkı hesabına yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemelerde SUT’ta yer alan puanlardaki değişiklikler çerçevesinde yeni puanlar üzerinden ödeme yapıldığı için fiyat farkı hesaplanması sonucunu ortaya çıkaran sözleşmelere ilişkin düzenleme bulunmadığı gibi bunlara uygulanabilecek bir ek fiyat farkı hesap yöntemine de yer verilmediği görülmektedir.
Öte yandan, davacı tarafından, "SUT puan değerlerinin aylık olarak açıklanmadığı gibi bu değerlerin nasıl belirlendiği ya da hangi aralıklarla açıklanmak zorunda olduğu hususlarında dahi hiçbir mevzuat düzenlemesinin bulunmadığı, gerçek olmayan puan düzeni nedeniyle radyolojik görüntüleme sektöründeki teşebbüslerin ciddi problemler yaşadığı" ileri sürülmekteyse de bu konunun SUT'a ilişkin mevzuatın uygulanmasından kaynaklandığı ve dava konusu Kurul kararını kusurlandıracak hukuki bir yönü bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Kurul kararının dava konusu edilen kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 24/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.