DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3515 E.  ,  2023/4738 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/3515
Karar No : 2023/4738

DAVACI : … Elektrik Perakende Satış A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

DAVALI : …
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU : 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fikrasının (b) bendindeki “elektrik” ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu ibarenin, 7351 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile 4735 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 5. maddesi ile Anayasa'nın 10., 11. ve 104. maddelerine aykırı olarak düzenlendiği, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 5. maddesi uyarınca 01/12/2021 tarihinden önce kamu ihaleleri sonucu Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, “ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın” yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan “fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı” verileceği düzenlenmiş olduğu hâlde, 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan Esaslar’ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile istisna getirilerek “ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmayacağı”na yer verildiği, 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararının normlar hiyerarşisinde Anayasa’nın ve Kanun'un altında olduğu, normlar hiyerarşisi açısından Cumhurbaşkanı kararlarının kanuna aykırı olmasının kabul edilemeyeceği, ayrıca kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, düzenleme ile elektrik alımlarına istisna getirilmesinin hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine de aykırılık teşkil ettiği, ek fiyat farkı uygulanmasına ilişkin tesis edilmiş olan işlemin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde tasarrufta bulunulması sebebiyle idari işlem ve kararlara karşı duyulan güveni zedeleyici, idari karar ve faaliyetlerin belirliliğini ve önceden bilinebilir olmasını ortadan kaldıran bir idari ve düzenleyici bir işlem olduğu, her ne kadar Karaman İl Sağlık Müdürlüğü ile imzalanan 12/02/2021 tarihli elektrik enerjisi teminine yönelik Mal Alımı Sözleşmesi’nin 14. maddesinde “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” hükümleri doğrultusunda fiyat farkı hesaplanacağı düzenlendiği ve her fatura döneminde fiyat farkı hesaplanarak faturada baz alınan tüketim birim bedellerine yansıtılmış ise de “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”da fiyat farkının hesaplanmasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ilan edilen ulusal tarife üst sınır olarak belirlendiğinden zararının karşılanamadığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, mal alımlarında hâlihazırda uygulanmakta olan fiyat farkına ilişkin söz konusu düzenlemeler ve bu düzenlemelerin sözleşmelerin yürütülmesine ilişkin sonuçları dikkate alınarak 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 4. fıkrasında ek fiyat farkı hesaplanacak alım türleri, ürün va girdiler ile bunlara ilişkin hesaplama yöntemlerinin belirlenmesi yönünde Cumhurbaşkanı'na tanınan yetki çerçevesinde, 4735 Sayılı Kanun'un Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik alımlarında ek fiyat farkı hasaplanmayacağına dair kurala yer verildiği, bu nedenle Kanun'un Cumhurbaşkanı'na vermiş olduğu yetki çerçevesinde hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu düzenleyici işlemde üst norma aykırılık bulunmadığı, mal alımlarında ek fiyat farkı hesaplanması hususunda, Esaslar'ın 7. maddesinin 1. fıkrasında, 2. maddesindeki genel kapsamdan ayrı olarak özel bir kapsam belirlendiği, buna göre, kural olarak, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkı hesaplanacağı, ancak bu kuralın iki istisnası bulunduğu, bunların ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımları (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için) ile ihale dokümanında fiyat farkı hasaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımları olduğu, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, pelrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, yürürlükte bulunan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5. maddesi uyarınca elektrik, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrolgazı ürünler alımları için EPDK tarafından yayımlanan sayı ve fiyatlar, ilaç alımları için ise Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan depocu satış fiyatları kullanıldığı, söz konusu kalemler için TÜİK endeksleri yerine, zaten piyasa fiyatlarının göz önünde bulundurulduğu, söz konusu fiyat ve sayılar ürünlerin piyasa fiyatlarını birebir yansıttığından anılan alımlar için yükleniciler bakımından sözleşmenin yürütülmesi sırasında beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle oluşan risk mevcut fiyat farkı mekanizması kapsamında zaten bertaraf edildiğinden, bahse konu alımların ek fiyat farkı hesaplanacak alımların dışında bırakıldığı, kaldı ki Geçici 5. madde de Cumhurbaşkanı'na ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri belirleme yetkisi verildiğinden, bu türden bir yetkinin hâlihazırdaki fiyat farkı uygulaması ile de uyum arz ettiği, ayrıca, anılan Kanun'un Geçici 5. maddesinin birinci fıkrasında ek fiyat farkı verilebilecek sözleşmelerin genel çerçevesinin çizildiği ve bu konuda hukuki belirlilik sağlandığı, Geçici 5. maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere ek fiyat farkı "verilir” ibaresi yerine “verilebilir" ibaresinin kullanıldığı, buna göre kanun koyucunun söz konusu sözleşmeler için mutlak ve eşit şekilde ek fiyat farkı verilmesi yönünde bir iradesinin bulunmadığı, aksine maddenin 4. fıkrasında ek fiyat farkı verilebilecek alım türleri, ürün ve girdiler ile hesaplamalara ilişkin esas ve usulleri tespit hususunda Cumhurbaşkanı'na yetki verildiği, bu çerçevede yürürlüğe giren Esaslar'da da sözleşmelerin ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bağlı olarak farklı katsayılar (örneğin 0,56, 0,41, 0,33 gibi) üzerinden ek fiyat farkı hesaplanmasına veya elektrik alımı sözleşmelerinde olduğu gibi bazı mal alımları ile hizmet alımları için ek fyat farkı hesaplanmamasına yönelik düzenlemelere yer verildiği, dava konusu düzenlemede yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından sakatlık bulunmadığı, davacı tarafından eşitlik ilkesi açısından emsal olduğu ileri sürülen kararlarda, düzenleyici işlemlerde eşitlik ilkesi yönünden değerlendirme yapılırken "haklı bir neden olmadan" ifadesine vurgulama yapılarak, her durumda mutlak olarak uygulanması gereken bir durumun yansıtılmadığı, aksine durum ve konumlardaki özelliklerin kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fikrasının (b) bendindeki “elektrik” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
4735 sayılı "Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu"nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında; "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir." hükmüne, 2. fıkrasında "Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz." hükmüne yer verilirken; "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında; "Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir." hükmüne, 4. fıkrasında ise; "Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.
Belirtilen yetki doğrultusunda Cumhurbaşkanınca "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar" 23/02/2022 tarihinde 2022/5203 sayılı karar ile belirlenerek 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir.
Anılan Esasların 1. maddesinde bu Esasların amacının; 4735 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesi uyarınca, ek fiyat farkı hesaplanması, süre uzatımı verilmesi ve sözleşmelerin devrine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak gösterilmiş, "Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında; Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkının bu Esaslara göre hesaplanacağı belirtilirken (b) bendinde; "İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmaz." kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı tarafça, Yasa'nın Geçici 5. maddesi ile, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşmesine göre hesaplanan herkese “fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı” verileceği hükme bağlandığı halde, dava konusu düzenlemenin üst hukuk kuralına aykırı bir şekilde "elektrik" alımlarında ek fiyat farkı uygulanmamasına yol açtığının, bunun ise Anayasa'nın 10, 11 ve 104. maddelerine aykırı olduğu, Cumhurbaşkanınca Yasa hükmü hilafına bu yolda bir karar alınamayacağının iddia edildiği görülmektedir.
Yukarıda yer verilen Yasa'nın Geçici 5. maddesi dikkatle incelendiğinde Yasa hükmünün koşulları sağlayan herkese fiyat farkı verileceği yönünde emredici bir hüküm içermediği, fiyat farkı verilebileceği yönünde düzenlemeye ver verilerek, 4. fıkrasıyla da ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanının yetkili kılındığı açıktır.
Davacı tarafın, düzenlemenin, Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu yönündeki iddiasına gelince; Anayasa'da yer verilen eşitlik ilkesi mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, aynı konumda olan, aynı türden mal satımı yapan tüzel kişiler için değerlendirilmesi gereken bir ilkedir. Dava konusu düzenleme ile sözleşme konusu yapılan belli mal alımlarının gruplandırılarak ek fiyat farkı ödemesi dışında tutulduğu, bu gruplardan birinin de davacı şirketin uğraş alanı olan "elektrik" olduğu, aynı ya da benzer mal sunumuna ilişkin ayrıksı bir uygulamanın söz konusu olmadığı görülmektedir.
Her ne kadar benzer davalarda ileri sürüldüğü gibi, yürürlükteki mevzuat doğrultusunda EPDK tarafından belirlenen tavan fiyat bazlı ek fiyat farkı uygulaması nedeniyle ciddi zarara uğranıldığı belirtilmekte ise de; iddia olunan zararın kaynaklandığı esaslar ve EPDK işlemi farklı işlemler olduğundan, bu hususlar ancak anılan işlemlere karşı açılacak bir davada değerlendirilebilecektir.
Sonuç olarak, 4735 sayılı Yasa kapsamındaki sözleşmeler bakımından uygulanacak ek fiyat farkına ilişkin ana düzenleme, Yasa'nın 8. maddesi ile bu madde doğrultusunda 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"dır. Belirtilen esaslar ile sözleşmeler imzalandıktan sonra özellikle piyasada yaşanan fiyat dalgalanmaları ile enflasyonist ortamın getirdiği fiyat artışları nedeniyle yüklenicinin girdi maliyetlerindeki artış nedeniyle karşılaştığı, sözleşme konusu işin gereği gibi yerine getirilmesini güçleştirecek, koşulları bertaraf etmek amaçlanmıştır. Yasa'nın Geçici 5. maddesiyle ise daimi bir uygulama değil olağanüstü ekonomik gelişmelerin yaşanması nedeniyle, Yasa'nın 8. maddesinde yer verilen düzenlemenin dahi yetersiz kaldığı mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ait sözleşmelerin gereğinin yerine getirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin yürütme tarafından ivedilikle değerlendirilerek hızlıca çözüm üretilmesi amaçlanmış ve bu yetki Cumhurbaşkanına verilmiştir. Cumhurbaşkanlığınca yapılan değerlendirme sonucu, dava konusu işlem tesis edilerek, mevcut ekonomik durumdan hali hazırda olumsuz etkilenme olasılığı az görülen mal alımlarının bu kapsam dışında tutulduğu anlaşılmış olup, Yasa ile verilen takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile uyumlu kullanıldığı, dava konusu düzenlemenin üst hukuk kurallarına ve hukuka aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 14/11/2023 tarihinde, davacı vekili Av. …'ın ve davalı idare vekili Hukuk Müşaviri …'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Sağlık Bakanlığı Karaman İl Sağlık Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından 31/03/2022 tarih ve 2826 sayılı dilekçe ile 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar" kapsamında ek fiyat farkı hesaplanarak tarafına ödenmesi talebinde bulunulmuştur.
Bu başvuru üzerine Sağlık Bakanlığı Karaman İl Sağlık Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemi ile ihale dosyasının incelenmesi neticesinde 12/02/2021 tarihinde imzalanan sözleşmenin 14. maddesinde fiyat farkı ödemesi hesaplanacağının hüküm altına alındığı, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 7. maddesinin 1. bendinin (b) fıkrasında, “İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmaz.” kuralı gereğince anılan iş ile ilgili davacıya herhangi bir fiyat farkı ödemesi yapılmayacağı belirtilmiştir.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından açılan davada, Dairemizin 29/06/2022 tarih ve E:2022/2697, K:2022/2977 sayılı dava dilekçesinin reddine ilişkin kararı sonrasında, 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23/02/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fikrasının (b) bendindeki “elektrik” ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usûle yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinde, "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.;
Aynı Kanun'un "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, "Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir."; 4. fıkrasında, "Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir." kuralına yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan;
a) Elektrik, doğal gaz, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında,
b) (a) bendi dışında kalan ve sözleşme süresi 180 takvim gününden fazla olan mal alımlarında teslimi 180 takvim gününden sonra yapılan kısım için,
uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.";
"Fiyat farkı hesabı" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır: F = (M x B) x [(A2/A1)-1]
(2) Fiyat farkı hesabında;
a) F: Fiyat farkı tutarını (TL),
b) M: Birim fiyat sözleşmelerde idareye teslim edilen mal kalemi miktarını; götürü bedel sözleşmelerde ise toplam teslim yüzdesini,
c) B: Sözleşme fiyatını,
ç) A1;
1) Petrol ve LPG ürünleri için, ihale tarihinde geçerli petrol ve LPG ürünleri fiyatını,
2) Sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) için ihalenin yapıldığı aya ait EPDK tarafından aylık yayımlanan ortalama satış fiyatını, diğer doğal gaz türleri için, ihalenin yapıldığı aya ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun 35.2 numaralı “Gaz İmalatı; Ana Şebeke Üzerinden Gaz Yakıtların Dağıtımı” başlıklı sütunundaki sayıyı,
3) Elektrik için, ihalenin yapıldığı aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynaklan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı,
4) İlaç için, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan ve ilacın ihale tarihinde geçerli depocu satış fiyatını,
5) 2'nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki mal alımlarında, 180 takvim günlük sürenin bittiği tarihin içinde bulunduğu aya ait alt sektörler itibarıyla alımın niteliği ve gereklerine uygun olarak idarece tespit edilen Türkiye İstatistik Kurumu tarafından , aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun ilgili sütunundaki sayıyı, idarece bu tespitin yapılamaması halinde anılan tablonun “Genel” sütunundaki sayıyı,
d) A2;
1) Petrol ve LPG ürünleri için, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihte geçerli petrol ve LPG ürünleri fiyatını,
2) Sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) için sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihin içinde bulunduğu aya ait EPDK tarafından aylık yayımlanan ortalama satış fiyatını, diğer doğal gaz türleri için, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihin içinde bulunduğu aya ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun 35.2 numaralı “Gaz İmalatı; Ana Şebeke Üzerinden Gaz Yakıtların Dağıtımı” başlıklı sütunundaki sayıyı,
3) Elektrik için, alımın yapılması gereken aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynaklan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı,
4) İlaç için, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan ve ilacın sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken tarihte geçerli depocu satış fiyatını,
5) 2'nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki mal alımlarında, 180 takvim gününü aşan kısım için, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken aya ait alt sektörler itibarıyla alımın niteliği ve gereklerine uygun olarak idarece tespit edilen Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun ilgili sütunundaki sayıyı, idarece bu tespitin yapılamaması halinde anılan tablonun “Genel” sütunundaki sayıyı,
ifade eder.
(3) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır." kurallarına yer verilmiştir.
24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 1. maddesinde, bu Esasların amacının; 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5'inci maddesi uyarınca, ek fiyat farkı hesaplanması, süre uzatımı verilmesi ve sözleşmelerin devrine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak gösterilmiş, "Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkının bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak; (a) İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için), (b) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmaz." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı verilebileceğine yer verildiği; aynı maddenin 4. fıkrasında, bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğunun belirtildiği; anılan Kanun'un Geçici 5. maddesi ile verilen yetki kapsamında 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın yürürlüğe konulduğu, anılan Esaslar'ın 7. maddesinde ise Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkının bu Esaslar'a göre hesaplanacağına yer verilmekle birlikte, bu kurala iki istisna getirildiği, buna göre ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim gününün altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için) ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği görülmüştür.
Davalı idare tarafından, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen "elektrik" alımlarına yönelik olarak 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi kapsamında ek fiyat farkı hesaplanmayacağına yönelik olarak getirilen istisnanın gerekçesi olarak, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrası uyarınca yalnızca 4735 sayılı Kanun'a göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan elektrik, doğal gaz, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında fiyat farkı verilebilmesine imkân tanındığı, anılan Esaslar'ın 5. maddesinde ise anılan alımlar için fiyat farkı hesabında kullanılacak formülün belirlendiği, bu çerçevede doğal gaz ürünü haricindeki elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri için fiyat farkı tutarının, piyasa fiyatlarında yaşanan reel maliyet değişimlerini birebir yansıtan ve ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan fiyat / sayıların (elektrik için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ilan edilen) kullanılarak hesaplandığı, doğal gaz için ise söz konusu tarihlerde kamu kurum ve kuruluşları tarafından piyasa fiyatlarını doğrudan gösterecek şekilde yayımlanan herhangi bir fiyat veya sayı bilgisi olmadığından Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan "Gaz Üretimi ve Dağıtımı" başlıklı sütunundaki sayının esas alındığı anlaşıldığı, ancak söz konusu uygulama neticesinde, elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünlerine ilişkin sözleşmeler girdi maliyetlerindeki artışlardan etkilenmezken, TÜİK endekslerine göre fiyat farkı hesaplanan doğal gaz ürünü alımları ile Esaslar'a göre fiyat farkı verilmesine imkân bulunmayan diğer tüm mal alımı sözleşmeleri hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle menfi yönde etkilendiği hususları belirtilmiştir.
Diğer taraftan, bakılan davada Dairemizin 13/10/2022 tarihli ara kararıyla, 28/09/2022 tarihli E:2022/2155 ve E:2022/2156 sayılı ara kararlarına atıf yapıldığı, E:2022/2156 sayılı dosyadaki ara kararında ise "Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan; davacı tarafından verilen ve 07/09/2022 tarihinde Danıştay kaydına giren ek beyan dilekçesinde, '2021 yılının Ekim-Kasım-Aralık aylarında oluşan elektrik enerjisi maliyet artışlarına rağmen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun bu dönem için tarife güncellemesi yapmadığı, bir önceki çeyrek ulusal tarife birim fiyatlarıyla devam etme kararı aldığı, bu karar ile birlikte elektrik enerjisi birim maliyetlerinin ulusal tarife birim fiyatlarının üstüne çıktığı, bu durum neticesinde fiyat farkı uygulanan elektrik enerjisi mal alımı sözleşmeleri kapsamında hesaplanan fiyat farklarının oluşan maliyet artışlarını karşılamadığı, elektrik tedarik hizmeti sağlayan davacı şirketin yüksek maliyet ile elde ettiği elektriği maliyetin çok altında satmak zorunda kaldığı' iddialarına yer verildiğinden, konuya ilişkin tarife uygulamasının ne şekilde yapıldığı ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nca hazırlanan fiyat tarifesinin Ekim ayında yayımlanıp yayımlanmadığı, yayımlandı ise tarifenin onaylı bir örneğinin gönderilmesinin istenilmesine, yayımlanmadı ise bunun gerekçelerinin sorulmasına, konuya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı birer örneklerinin istenilmesine," karar verildiği görülmüştür.
Dairemizin ara kararına verilen 15/12/2022 tarihinde UYAP üzerinden gönderilen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın cevabi yazısı ekinde sunulan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı incelendiğinde, kamu kurumları tarafından düzenlenen ve fiyat farkı uygulaması yapılacağı belirtilen ihalelerde, ihale sonucu ortaya çıkan elektrik alımlarına ilişkin fiyatların Kurum tarafından ilan edilen endeks değerler kullanılarak güncellendiği, bu endekslerin uygulanması sonucunda hesaplanan fiyatların yine Kurum tarafından ilan edilen tavan fiyatı aşamadığı, elektrik fiyat farkı endeks değerleri ve tavan fiyatı belirleme görevinin 24/2/2018 tarih ve 30342 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 22/01/2018 tarih ve 2018/11285 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Kurum'a tevdi edildiği, mer'i düzenlemelere göre Kurum tarafından ilan edilmesi öngörülen endeks değerleri ile tavan fiyatın ne şekilde belirleneceği hususunda usul ve esasları tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu, Kurum'un kendisine verilen görevin gereğini yerine getirmek amacıyla kapsamı Cumhurbaşkanı kararları ile belirlenmiş olan endeks değerler ile tavan fiyatı hesaplayarak Kurum'un internet sitesi üzerinden ilan ettiği, endeks değerler hesaplanırken aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınırken, tavan fiyatın ise idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen tarife bedelini ifade ettiği, Kurum'un her çeyrek dönemde yeni bir tarife tablosu ilan etme yükümlülüğünün bulunmadığı, Kurum tarafından açıklanan tarifeler, yeni bir tarife yürürlüğe girinceye kadar geçerli olacak şekilde ilan edildiği, bu kapsamda 2021 yılı Ekim ayı için de ayrı bir tarife açıklanmadığı, anılan yılın dördüncü çeyreğinde 01/07/2021 tarihinden itibaren uygulanacak olan tarifelerin yürürlükte kaldığı, her çeyrek dönemde tarife açıklanmasına ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı gibi gerekli hâllerde her ay tarife açıklanmasının da mümkün olduğu, 01/07/2021 ilâ 31/12/2021 tarihlerinde yürürlükte bulunan tarife tablolarının ise 30/06/2021 tarih ve 10301 sayılı Kurul kararı ile onaylandığı, tedarikçi sıfatını haiz davacının iddiasında belirttiği üzere yüksek maliyet ile elde ettiği elektriği maliyetinin çok altında satmak zorunda kalması durumunun Kurum'un düzenlemelerinden kaynaklanmadığı, davacının amacının Kurum'un 2021 Ekim ayında üçüncü çeyrekte geçerli olan birim bedellerden daha yüksek bedeller içeren tarife tablosu ilan etmesi ile sözleşme kapsamında uygulanacak tavan fiyatın yükseltilmesi olduğu, Kurum'un tarifeleri açıklamadaki esas gayesinin görevli tedarik şirketlerinden enerji temin eden serbest olmayan ve serbest olmasına rağmen ikili anlaşması bulunmayan tüketicilere uygulanacak birim bedelleri ilan etmek olduğu, ikili anlaşma yapan tedarikçilerin maliyetlerini onların arzu ettiği biçimde karşılayacak şekilde hesaplamada bulunma gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, Kurum'ca belirlenen perakende satış tarifelerinin görevli tedarik şirketlerinin enerji satışına yönelik maliyetlerinden hareketle belirlendiği, 01/07/2021 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde yürürlüğe konulan tarife tablolarında ilan edilen fiyatlar üzerinden enerji satışının 2021 yılının dördüncü çeyreğinde de devam edebileceği, görevli tedarik şirketleri bakımından yeni bir tarife ilanına ihtiyaç olmadığı değerlendirildiğinden 2022 yılı başına kadar yeni bir kararın Kurul'ca alınmadığı, basiretli bir tacir olan davacının sözleşmenin geçerliliği süresince karşılaşması muhtemel durumları öngörerek hareket etmesi, öngörülerine göre teklif oluşturması, sözleşme kapsamında satışını yapacağı elektriğin fiyatında bir revizyon veya düzeltmenin yapılıp yapılmayacağına ilişkin durumları değerlendirerek ve Kurum'un her çeyrek dönemde tarife belirleme gibi bir zorunluluğunun olmadığını da bilerek aksiyon alması, öngöremediği durumlar nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararlardan ise Kurum'un endeks değerler ile tavan fiyatı yayınlamaktan ibaret olan düzenlemelerini sorumlu tutmaması gerektiğinin değerlendirildiği, sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği hususunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 7. maddesine göre ihale sözleşmelerinde yer alması zorunlu unsurlardan biri olduğu, bu konuya ilişkin uygulamaların Kurum'un görev alanı dışında yer aldığı belirtilmiştir.
Davacı şirket tarafından, her ne kadar fiyat farkının hesaplanmasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ilan edilen ulusal tarife üst sınır olarak belirlendiğinden zararının karşılanamadığı iddia edilmiş ise de, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5. maddesi uyarınca, fiyat farkı hesaplanmasında kullanılacak formüle yer verildiği, formülde elektrik için, ihalenin yapıldığı ay ile alımın yapılması gereken aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynaklan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanan ve ilan edilen sayının dikkate alındığı, dolayısıyla piyasa fiyatlarındaki gerçek maliyet değişimlerini yansıtan ve elektrik için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ilan edilen fiyatlar esas alınarak hesaplama yapıldığı, ayrıca Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun Dairemizin ara kararına ilişkin cevabi yazısı incelendiğinde, Kurum'un her çeyrek dönemde yeni bir tarife tablosu ilan etme yükümlülüğünün bulunmadığı gibi gerekli hâllerde her ay tarife açıklanmasının da mümkün olduğu, Kurum tarafından açıklanan tarifelerin yeni bir tarife yürürlüğe girinceye kadar geçerli olacak şekilde ilan edildiği, bu kapsamda 01/07/2021 ilâ 31/12/2021 tarihleri arasında yürürlükte bulunan tarife tablolarının ise 30/06/2021 tarih ve 10301 sayılı Kurul kararı ile onaylandığının belirtildiği, dolayısıyla davacının iddialarının dava konusu "elektrik" ibaresinden değil, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu iş ve işlemlerinden kaynaklandığı, davacının iddialarının dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, davacı şirket tarafından, Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düzenleme yapıldığı iddia edildiğinden, öncelikle eşitlik ilkesinin ne anlama geldiğinin incelenmesi gerekmektedir.
Ülkemizde eşitlik ilkesinin, biri mutlak, diğeri nispî olmak üzere iki farklı anlamda anlaşılabileceği kabul edilmektedir. Mutlak eşitlikten kastedilen şey, kanunların herkese eşit olarak uygulanmasıdır. Nispî eşitlikten kastedilen şey ise, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme tâbi tutulmasıdır. Nispî eşitlik anlayışına göre, eşit olmayanlara farklı kuralların uygulanması eşitlik ilkesine aykırı değildir. Bu ilkeye göre, kişinin hakları ve ödevleri, yetkileri ve sorumlulukları, durumuna, niteliğine, yaptığı işe göre değişebilecektir. Dolayısıyla idare kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve sunulmasında farklı durumda bulunan kişilere farklı muamele yapabilecektir. (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, Mayıs 2019, Bursa, s. 317, 318)
Anayasa Mahkemesi kararlarında, Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin hukukî durumları aynı olanlar için söz konusu olduğu, bu ilke ile fiilî değil hukukî eşitliğin öngörüldüğü, eşitlik ilkesinin amacının aynı durumda bulunan kişilerin kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitlik ihlâlinin yasaklandığı, Kanun önünde eşitliğin, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmeyeceği, durum ve konumlarındaki özelliklerin kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceği, aynı hukukî durumlar aynı, ayrı hukukî durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesinin ihlâl edilmeyeceği belirtilmiştir. (Anayasa Mahkemesi’nin 09/02/2012 tarih ve E:2010/93, K:2012/20 sayılı kararı)
Anayasa Mahkemesinin bir başka kararında, Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesinin, "kanun önünde eşitlik" olduğu, herkesin aynı hak ve yükümlülüklere sahip olması anlamında olmadığı, eşitliğin her yönüyle aynı hukukî durumda olanlar arasında söz konusu olduğu, hukuk felsefesine girmiş bir deyimle, "eşitlerin eşitliği" anlamında olduğu, farklı durumlarda olanlara, yani eşit olmayanlara, farklı kurallar uygulanmasının, yani "eşit olmayanların eşitsizliği"nin eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı belirtilmiştir. (Anayasa Mahkemesi’nin 27/09/1988 tarih ve E:1988/7, K:1988/27 sayılı kararı)
Bu bağlamda, Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi dikkate alındığında, idare tarafından şirketlere karşı gerçekleştirilen işlemlerin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak tesis edilmesi gerekmekte olup, burada dikkat edilmesi gereken en önemli hususun hukuk karşısında eşit konumda bulunan kişilere aynı yönde işlemler tesis edilmesidir.
Dava konusu kuralda, Anayasa'nın 10. maddesi ile kast edilen eşitlik ilkesinin nispi eşitlik olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik alımlarına yönelik olarak ek fiyat farkı hesaplanmamasının eşitlik ilkesine aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, davacı tarafından, dava konusu kuralın hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırı olduğu iddia edilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesinin unsurlarından biri de hukuki belirlilik ilkesidir. Hukuki belirlilik ilkesi, hukuk düzeniyle ilişki içindeki kişilere devlet gücü tarafından yapılacak uygulamaları önceden görme imkânı sunacak düzeyde açık, anlaşılır, erişilebilir, devamlı, düzenli, tutarlı ve geleceğe yönelik yasal düzenlemelerin yürürlükte olduğu bir hukuk sistemini hedefleyen, kamusal gücün kullanımını hukuk kurallarına bağlayarak öngörülebilirliği sağlamaya hizmet eden bir ilkedir. Bu ilke gereğince bireylerin kendilerine uygulanacak kuralların içeriğini ve bu kuralların kapsamını önceden bilmesi gerekmektedir. Bu durum, hukuk devletinin bir diğer unsuru olan hukuki güvenlik ilkesiyle de yakından ilgilidir. Hukuki güvenlik ilkesinin amaçlarından biri de hukuk normlarının öngörülebilir olmasıdır.
Bu bakımdan, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin lafzı incelendiğinde, anılan maddenin 1. fıkrasında belirli durumlarda ek fiyat farkı verilebileceğinin düzenlendiği, aynı maddenin 4. fıkrasında ise ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin esas ve usullerin Cumhurbaşkanı'nca tespit edileceğinin belirtildiği, düzenlemeden 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinden mutlak anlamda tüm alımlara yönelik olarak ek fiyat farkı verileceğinin anlaşılmadığı, dolayısıyla 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin amacına uygun olarak ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmamasında davacının iddiasının aksine hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle düzenlenen 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 4. fıkrası kapsamında, ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu, bu yetki çerçevesinde girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlardan etkilenmeyeceği değerlendirilen mal alımlarından olan ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen "elektrik" alımları yönünden istisnai bir düzenlemeye yer verildiği anlaşıldığından, takdir yetkisine uygun olarak ek fiyat farkına yönelik olarak getirilen dava konusu ibarede hukuka ve üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.