DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/297 E.  ,  2022/4338 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/297
Karar No:2022/4338

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av…

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av…

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesine istinaden yerli malı yükümlülüğünün yerine getirilemeyeceğinden bahisle davacı şirket tarafından 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018 ve 2018-2019 yatırım dönemlerine ilişkin olarak yapılan muafiyet talebinin reddine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının … numaralı maddesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" kapsamında davacı şirketin IMT 4.5G yetki belgesi ile 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği, söz konusu İhale Şartnamesi'nin ekinde yer alan IMT Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde, mobil işletmecilere şebekeye ve haberleşme hizmetlerine yönelik yapmış oldukları donanım ve yazılım gibi yüksek teknoloji ihtiva eden yatırımlarının her dönem itibarıyla belirli orandaki bir kısmını, ilgili mevzuat çerçevesinde "Yerli Malı Belgesi"ne sahip ürünlerden ve tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin işletmecilere sağladığı yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden karşılamasına ilişkin yükümlülük getirildiği, ayrıca yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmecilerin, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı ay önceden Kuruma başvurabileceği, Kurumun gerekli görmesi hâlinde söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarı ile azaltabileceği veya kaldırabileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda davacı şirket tarafından 27/10/2015 - 26/10/2016 yatırım dönemi için … tarih ve … sayılı, … yatırım dönemi için ... tarih ve … sayılı, …-… yatırım dönemi için … tarih ve … sayılı, … yatırım dönemi için ... tarih ve ... sayılı yazılar ile tam muafiyet talebinde bulunulduğu, söz konusu taleplerinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarihli ve … sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; yerli ürün kullanımına ilişkin yükümlülüklerin ihale şartnamesi ile belirlendiği, Kurumun dönemler itibarıyla yerli malı yükümlülüğünü azaltma veya tamamen kaldırma konusunda takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmakla birlikte takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği, davacı şirket tarafından, muafiyet taleplerine ilişkin başvurularında piyasada yeterli yerli ürün arzının bulunmadığı, yerli ürün bulunsa bile teknik yetersizliklerinin olduğu, bazı ürünlerin ticari koşulların uygun olmaması nedeniyle alınmadığı yönünde gerekçeler sunulduğu;
Davacı şirketin ileri sürdüğü gerekçeler doğrultusunda davalı idare tarafından, yerli malı ürün kullanımı konusunda gerekli özen ve hassasiyetin gösterilip gösterilmediği, bu konuda ne tür tedbirler alındığı, piyasa araştırması yapılıp yapılmadığı, satın alma süreçlerinde yerli malı ürün yükümlülüğünün gözetilip gözetilmediği, satın alma süreçlerinin şeffaf olup olmadığı, yerli malı ürün kullanımının öncelik hâle getirilip getirilmediği, yerli malı ürün ekosisteminin kurulup geliştirilmesine katkı sağlanıp sağlanmadığı hususları ele alınarak yerli malı yükümlülüğünün yerine getirilmesinde davacı şirketin üzerine düşenleri yapıp yapmadığının incelendiği; bu kapsamda davacı şirketin yerli malı yükümlülüğü ile ilgili birinci ve ikinci yatırım dönemine ilişkin inceleme süreçleri başlatıldığı, yerli malı belgeli ürün kullanımı yükümlülüğü konusunda yürütülen faaliyetler ile yapılan yatırımlara ilişkin satın alma bilgilerinin pazar araştırmasına yönelik bilgileri de içerecek şekilde üçer aylık sürelerde Kuruma iletilmesinin istenildiği, bu süreçte istenilen bilgi ve belgelerin yanı sıra şirketin sözlü savunmalarının da alındığının anlaşıldığı;
Davacı şirket tarafından yeterli ürün arzı bulunmadığı iddia edilmekte ise de, bazı alımlarında yerli ürün teklif edilmesine rağmen teknik yetersizlik gerekçesi ile yerli ürünleri almadığı, teknik yetersizlikten kastedilenin ne olduğunun, giderilmesi amacıyla üretici firmalar ile çalışma yapılıp yapılmadığının Kuruma bildirilmediği, bazı alımlarda yüksek fiyat gerekçesi ile yerli ürünlerin alınmadığı, bununla birlikte yerli malı ürün için piyasa araştırması yapılıp yapılmadığının açıklanmadığı, bazı ihalelerin davet usulü ile yapıldığı, yatırımların büyük çoğunluğunun doğrudan temin yöntemi ile ve birkaç firma davet edilerek yapıldığı, önceki dönemde tedarikçi firmalar ile ticari ilişkilerin bu şekilde devam ettirildiği, böylelikle satın alma süreçlerinde yerli üreticilerin katılımının ve şeffaflığın sağlanamadığı, yerli ürün şartlarını sağlamaya yönelik detaylı bir plan ve program yapılmadığının tespit edildiği;
Davalı idare tarafından üretici firmalar ile işletmeciler bir araya getirilerek yerlilik yükümlülüklerinin yerine getirilebilmesini teminen yönlendirmelerde bulunulduğu, özellikle yerlilik yükümlülüklerinin karşılanabilmesinde önemli bir kalem olan ULAK 4.5G baz istasyonunun kullanımı konusunda gerekli bilgilendirmelerin yapıldığı, öte yandan, davacı şirketin muafiyet taleplerine ilişkin ilk dönemden itibaren gerekli incelemelerin yapıldığı, şirketin dönemler itibarıyla yerlilik oranları, yerli malı ürün yatırımları ve yatırım tutarlarına bakılarak yükümlülüğe ilişkin performansının analiz edildiği ve yükümlülüklerin karşılanması noktasında gereken hassasiyeti gösterip göstermediğinin ortaya konulmaya çalışıldığı, bunun sonucunda yükümlülüğün yerine getirilememe nedenleri de değerlendirilerek ve devam eden denetim süreçleri de dikkate alınarak muafiyet taleplerinin reddine karar verdiği;
Bu durumda, davacı şirketin 4.5G ihalesine katılırken yerlilikle ilgili şartları bildiği, bu yükümlülüğün ihale şartnamesi kapsamında net bir yükümlülük olduğu, söz konusu yükümlülük ile amaçlananın kamu yararı olduğu nazara alındığında, davacı şirketin piyasada mevcut yerli ürünleri teknik yetersizlik veya yüksek fiyat gerekçeleri ile almadığı, satın alma süreçlerine yerli malı üretici firmaların katılımı ve yerli ürün ekosisteminin gelişimine katkı sağlayacak yeterli tedbirleri almadığı, mevcut yükümlülüğüne uygun olarak piyasada mevcut yerli ürün arzının kullanımı konusunda gerekli özen ve hassasiyeti gösterdiğini ortaya koyamadığı anlaşıldığından, davalı idarenin takdir yetkisinin davacı şirketin muafiyet taleplerinin reddedilmesi yönünde kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, şirketin yerli malı ürün kullanma yükümlülüğünü yerine getirmesinin, piyasada teknik gereksinimleri ve işletmecilerin ihtiyaçlarını karşılayan yeterli bir yerli ürün arzının bulunmasına bağlı olduğu, yeterli ürün arzının bulunmadığı, üstelik bu durumun davalı idarenin de kabulünde olduğu, mevcut durumda, şirketin muafiyet taleplerinin gerekçesiz bir şekilde reddedildiği, davalı idarece, bir yandan, yerli malı ürün yükümlülüğünün yerine getirilemeyeceği öngörülerek ihale şartnamesi ve yetki belgesinde muafiyete imkân tanınması, diğer yandan, koşullar oluşmasına rağmen davacı şirketin başvurularının reddine karar verilmesinin kazanılmış hakların ihlâli niteliğinde olduğu, muafiyet taleplerinin yıllarca sürüncemede bırakıldıktan sonra reddedilmesinin kabul edilemez olduğu, ülkemizi dünya çapında temsil eden bir Türk markası olan şirketin, yerli ve milli üretimde gösterdiği çaba göz ardı edilerek muafiyet başvurusunun reddedilmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığı, piyasada yerli ürün arzının mevcut ve yeterli olmadığının bizzat davalı kurumun yetkilileri ve bağımsız üçüncü kişiler tarafından ifade edildiği, Haberleşme Teknolojileri Kümesi tarafından, sektördeki yerli malı ürünlerin tamamı satın alınsa dahi yerlilik oranının %10 olacağının dile getirildiği, Huawei ve Ericsson firmalarınca yerli malı yükümlülüğünü yerine getirmenin mümkün olmadığının ifade edildiği, yerli baz istasyonu projesi olan ULAK projesi kapsamında işletmecilerden kaynaklanmayan gecikmelerin yaşandığı ve işletmecilerin ihtiyaçlarını karşılamaya elverişli teknik özellikleri taşıyan ve yeterli miktarda bir ürün arzının sağlanamadığı, davalı idarenin piyasadaki yerli ürün mevcudiyetine dair hiçbir somut veri sunamadığı, Mahkemece müvekkil şirketin sunduğu belgelere ve bu yöndeki taleplerine rağmen hiçbir somut ve objektif inceleme gerçekleştirilmediği, yalnızca davalı idarenin beyanları esas alınarak hüküm kurulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:…6 sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 22/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.