DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2795 E.  ,  2023/4227 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2795
Karar No:2023/4227

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Küçükçekmece Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Katı Atıkların Toplanması, Nakli ve Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere İş Makinesi ve Araç Kiralanması İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 20/10/2021 tarih ve 2021/UH.I-1931 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 1. ve 5. iddiaları yönünden; ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin ihale ilanında yer alan hususlarla ilgili olması hâlinde, hukuka aykırı bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin ihale ilan tarihi olduğu, şikâyete konu hususun ihale ilan tarihi olan 18/08/2021 tarihi itibarıyla farkına varıldığı, söz konusu tarihten itibaren ve ihale tarihinden üç iş gününden önce olmak kaydı ile on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması gerektiği, ancak idareye bu hususlarla ilgili olarak anılan süre geçirildikten sonra 13/09/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu hâliyle başvuru sahibinin şikâyet süresini geçirdiği anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısımlar yönünden hukuka uygun olduğu;
Davacının 2. ve 6. iddiaları yönünden; ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı verilmesinin zorunlu olduğu, nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanun’un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukukî nitelikteki hizmetlere ilişkin olarak ise fiyat farkı verilmeyeceğinin belirlendiği, anılan fiyat farkı verilmesinin zorunlu olduğu ve fiyat farkı verilemeyeceğinin belirtildiği durumlar dışındaki hizmet alım ihalelerinde fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususunun idarenin takdirinde olduğu, uyuşmazlık konusu ihalenin 36 ay süre ile katı atıkların toplanması, nakli ve kent temizliği işlerinde kullanılmak üzere şoförsüz/personelsiz iş makinesi ve araç kiralama işi olduğu, ihaleye ait yaklaşık maliyet cetveli ve birim fiyat teklif cetvelinin yalnızca kiralamaya konu araçlardan oluştuğu ve herhangi bir personel giderini içermediği, Sözleşme Tasarısı’nda da yalnızca kiralamaya konu araçlara yönelik ceza uygulamalarına yer verildiği, Teknik Şartname düzenlemelerinin yüklenicinin zaten bünyesinde mevcut olan veya işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından temin edilecek araçların hizmete hazır hâlde bulundurulmasında kullanılacak personele yönelik kurallar niteliğinde olduğu, dolayısıyla, ihale kapsamında çalıştırılacak araç şoförlerinin idare personeli olacağı ve personel temini gerektirmeyen bir iş için de personele fiyat farkı verilmesine dair bir düzenleme yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer yandan, malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden (b2) içinse belirleme yapmayarak fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenmesinin ise idarenin takdir yetkisi dâhilinde olduğu, anılan hesabın yapılması kapsamında, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve maliyet unsurlarına ilişkin açıklamalar dikkate alınarak ihale konusu alanda faaliyet gösteren tecrübe sahibi olması beklenen istekliler tarafından, Teknik Şartname'de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanarak teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceğinin açık olduğu, söz konusu düzenlemenin bu konuda bir belirsizliğe yol açmayacağı ve ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmediği anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısımlar yönünden hukuka uygun olduğu;
Davacının 3. iddiası yönünden; ihale konusu işin araç kiralanması hizmet alımı işi olması dolayısıyla tekliflerin araç maliyeti üzerinden oluşturulacağı dikkate alındığında, ihale dokümanında yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderlerin, araç maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulabileceği, söz konusu giderler ile ilgili olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı ve yüklenicinin zaten bünyesinde mevcut olan veya işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından temin edilecek araçların hizmete hazır hâlde bulundurulmasında kullanılacak personele yönelik kurallar niteliğinde olduğu anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu;
Davacının 4. iddiası yönünden; ihale dokümanında sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitlerine ilişkin olarak belirleme yapılmadığı, istekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderlerinin teklif fiyata dâhil olan giderler kapsamında sayılacağı, ayrıca ihale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının istendiği durumlarda ise sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerektiği, sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hâllerde ise iş ve işyerlerinin sigortalanmasının asgarî limitler dâhilinde istendiğinin kabul edileceği, bu kapsamda, İdari Şartname’nin 25. maddesinde teklif fiyatına dâhil olduğu belirtilen kasko ve sigortanın kapsam ve limitlerinin Sözleşme Tasarısı’nın 21.2. maddesinde belirlenmediği ihalede, Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca iş ve işyerlerinin sigortalanmasının asgarî limitler dâhilinde istendiği kabul edilerek teklif verilmesi gerektiği anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu;
Davacının 7. iddiası yönünden; uyuşmazlık konusu ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği, ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine aykırı olmadığı, diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 67. maddesi uyarınca özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerektiği, 5188 sayılı Kanun’da şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunmasının İçişleri Bakanlığı’nın iznine tâbi olduğu, kişilerin silahlı personel tarafından korunmasının, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmasının veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesinin özel güvenlik komisyonunun kararı üzerine valinin iznine bağlı olduğunun düzenlendiği, ihalenin özel güvenlik hizmeti alımı ihalesi olmadığı, idarece şantiye alanı için istenilen güvenlik personelinin yapacağı iş ve niteliğinin 5188 sayılı Kanun kapsamında belirtilen güvenlik personeli ile aynı muhtevayı ifade etmediği, ihaleye teklif veren ve ihale konusu iş olan araç kiralama hizmetleriyle iştigal eden şirketlerden söz konusu personeli çalıştırabileceği anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu;
Davacının 8. iddiası yönünden; Teknik Şartname’nin ekinde ihale konusu işte çalıştırılacak toplam 120 adet aracın, günlük çalışma saatlerindeki araç sayısı, günlük bir vardiyadaki çalışma saati ile günlük bir vardiyada bir aracın yapacağı ortalama kilometre bilgilerinin yer aldığı tabloya yer verildiği, ihale dokümanında sözleşme konusu işin sürekli nitelikte iş olduğu için kontrol teşkilatının tuttuğu hakediş ödemelerinde esas alınacak kayıtların haftalık yapılacağı, bunun dışındaki işlerin çalışma programı dâhilinde yapılıp yapılmadığının kontrol edileceği ve Genel Şartname’nin Yedinci Bölümün’de düzenlendiği şekliyle meydana getirilen işlerin kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanacağı, düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için ise yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olmasının gerekli olduğu, Teknik Şartname’de araçların miktarlarının, çalışma saatlerinin, vardiya sayılarının, ortalama yapacakları kilometre bilgilerinin ve aylık çalışma gün sayılarının yer aldığı çalışma programı bir arada değerlendirildiğinde ödenecek birim fiyatın mevcut ihale dokümanı ile tespit edilebileceği anlaşıldığından, Kurul kararının incelenen kısım yönünden hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Mahkeme’ce inceleme yapılmaksızın karar verildiği, (b2) sabit katsayısının belirlenmemesinin hukuka aykırı olduğu, idarenin takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, 6331 sayılı Kanun kapsamında ortaya çıkacak giderler için ayrı bir maliyet kalemi açılması gerektiği, kasko için sigorta limitlerinin belirlenmemesinin hukuka aykırı olduğu, Kurul kararlarının çelişkili olduğu, süre yönünden reddine karar verilen iddialarının esasının incelenmesi gerektiği, güvenlik personeline ilişkin ihalenin bir arada gerçekleştirilemeyeceği, ihalede personel çalıştırma yükümlülüğü getirilmesinin ihaleyi araç kiralama işi olmaktan uzaklaştırdığı, hak edişe ilişkin düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararıyla dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.