DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/1350 E.  ,  2023/3680 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1350
Karar No:2023/3680

TEMYİZ EDENLER : 1) (DAVALI) ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2) (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)
- ...
- ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) :... Ray İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 19/08/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Aksaray - Ulukışla - Yenice Yüksek Standartlı Demiryolu Hattı İnşaatı ile Elektromekanik Sistemlerinin Temini ve Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; her ne kadar davalı idarece, Aksaray-Ulukışla-Yenice demiryolu hattının ivedilikle işletmeye açılmasının diğer hızlı tren yollarıyla birlikte hizmet sunmasına yönelik stratejik ihtiyaçlar nedeniyle elzem olduğu, sözü geçen ihale kapsamındaki işlerin yapım tekniği açısından özellik arz etmesi sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasına karar verilmiş ise de, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde sayılan şartlardan bağımsız olarak aranması gereken şartlardan olan ivedilikten kastın, ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekmesi şartının birlikte sağlanması olduğu, dava konusu işin bitirilme süresinin 1320 gün (44 ay) olarak belirlenmesinin işin veya ihale sürecinin ivediliği ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerektiği gerekçelendirilen yapım işinin yaklaşık 44 ay gibi uzun bir sürece yayıldığı, Kanun'da pazarlık usulü ile ihale yapılması için aranan şartların oluştuğunun bu anlamda idarece ortaya konulamadığı, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihaleyi yapma gerekçelerinin yeterli olmadığı, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı bakımından gerekli olduğu dikkate alındığında, Kanun'da belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usul yönünden, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan şikâyet ve itirazen şikâyet idari başvuru yollarının tüketilmediği; esas yönünden, dava konusu ihalenin 4749 sayılı Kanun kapsamında dış finansman kaynaklı olarak 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi hükmüne uygun olarak yapıldığı, söz konusu ihalenin rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri temelinde yapıldığı, ihale kapsamında yedi firmaya davetiye gönderildiği, beş istekliden teklif alındığı ve böylelikle söz konusu ihalenin kamuya açık şeffaf bir şekilde sonuçlandırıldığı, ihale konusu işin yüksek standartlı demiryolu alt ve üst yapısının teşkil edilmesi ile elektrifikasyon-sinyalizasyon işlerini içermesi, işin zor bir topoğrafya üzerinde yapılması planlandığından yapım tekniği açısından özellik arz ettiğinin açık olduğu, işin yapım süresinin makûl olduğu ve tariflenen işin mevcut inşaat piyasası ve yapılabilirlik açısından 1320 günden az belirlenmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, işin bitirilmesi ile diğer hatlara entegre edilmesi ve bunun sonucunda Türkiye'nin kuzeyinden güneyine uzanan demir yolu hattının opere edilmesi ihtiyacının giderilmesi ve bu hattın bir parçası olan uyuşmazlığa konu işin tüm riskleriyle birlikte zamanında bitirilmesinde kamu menfaati bulunduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare yanında müdahiller tarafından, davacının herhangi bir iş ortaklığı bilgisi paylaşmadığı, davacı bankadan niyet mektubu aldığından bahsetmekle birlikte, niyet mektubu almakla kullanıma hazır kredi almanın bambaşka konular olduğu, davacının geçici ve kesin teminatları karşılamaya yönelik banka teminat mektupları ya da gerekli nakitleri karşılamaya olanağı olmadığı, ihale konusu işe benzer nitelikteki projelerin en az 8-10 yıl içinde bitirilebildiği dikkate alındığında, işin yapım süresi olarak 1320 günden daha az bir süre belirlenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağı, belirlenen sürenin işin ivediliğini gösterdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Davacı tarafından, usul yönünden, dava konusu ihaleye dair alanda iş deneyimi bulunduğundan dava açma ehliyetinin bulunduğu; esas yönünden, ihaleye davet edilen firmaların şeffaf bir şekilde belirlenmediği, ihalenin pazarlık usulüyle yapılabilmesi için kanunda aranan şartların somut olayda oluşmadığı, ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı şekilde yapıldığı, ihaleye davet edilme talebinin gerekçesiz bir şekilde reddedildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından, 19/08/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ... ihale kayıt numaralı "Aksaray - Ulukışla - Yenice Yüksek Standartlı Demiryolu Hattı İnşaatı ile Elektromekanik Sistemlerinin Temini ve Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye 7 firma davet edilmiş, 5 istekli tarafından teklif verilmiştir. İhale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı uhdesinde bırakılmıştır.
İhaleye davet edilmeyen davacı şirket tarafından, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idarî işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idarî eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...) b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; (...) 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler (...) e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri (...) Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur." kuralına yer verilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "G) Şirketler topluluğu" başlıklı bölümünde yer alan "I - Hâkim ve bağlı şirket" başlıklı 195. maddesinde, "... (2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir. ..." kuralı yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler" başlıklı 48/A maddesinde, "(1) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması kaydıyla, belge sahibi tarafından veya 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabilir. Belgenin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması durumunda, [bu hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiğini ve korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi]; hakların donması veya hâkimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması gerekir. (2) Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hâkim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması hâlinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hâkim şirketin belgesini kullanamazlar. (3) Bu madde kapsamında düzenlenen iş bitirme belgesini kullanarak yeterlik kriterini sağlayan yüklenicinin, pay çoğunluğuna dayanan şirketler topluluğu ilişkisini teminat süresinin sonuna kadar koruması zorunludur. ..." kuralı bulunmaktadır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, ihaleye katılacak isteklilerden ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak bilgi ve belge istenilebileceği, bu kapsamda mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin deneyim belgesinin sunulmasının istenebileceği, iş deneyim belgesi yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenmiş ise, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması, yalnızca hâkim şirketin bağlı şirketin iş deneyim belgesini kullanması ve anılan şirketler topluluğu ilişkisinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiği ve korunduğunu gösteren belge ile tesvik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, iptal davaları, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.
İptal davasının gerek anılan maddede, gerek içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve malî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş, Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.
Davacı şirket tarafından 04/03/2022 tarihinde sunulan ek beyan dilekçesi ekinde ... A.Ş.'nin alt yüklenicisi olduğu "Kurenivsko - Çervonoarmiyska hattının 'Lıbidska' istasyonundan 'Vıstaskovıy tsentr' istasyonuna ve 'Vıstaskovıy tsentr' istasyonundan Odessa Meydanı'na kadar inşaatı" işine ilişkin ... tarih ve ... kayıt numaralı İş Deneyim Belgesi sunulmuştur.
Dairemizin E:2022/3509 sayılı dosyasında temyizen incelenen, ... İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dava dosyasında, aynı iş deneyim belgesinin aktarılan mevzuat çerçevesinde geçerliliğine yönelik olarak yapılan 08/06/2022 tarihli ara kararı ile davacı şirketten, "... A.Ş."nin hâkim ortağı olunduğuna dair bilgi ve belgelerin onaylı ve okunaklı örneklerinin gönderilmesi istenilmiştir. Davacı şirketin 27/06/2022 tarihli ara karar cevabı ve eklerinin incelenmesinden, davacının 2020 yılı 4. çeyreği itibarıyla ... A.Ş.'nin çoğunluk hissesine sahip konumda bulunduğu, anılan durumunu 2021 yılının 3. çeyreğine kadar sürdürdüğü görülmüştür.
Bu itibarla, anılan hâkim ortaklık durumunun, dava konusu ihalenin 30/06/2021 tarihli onay işleminden geriye doğru bir yıllık süreçte kesintisiz olarak korunmadığı anlaşıldığından, mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle dava konusu ihaleye katılması mümkün olmayan davacı şirketin, meşrû ve güncel bir menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı dikkate alındığında, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.
Nitekim Dairemizin 20/09/2022 tarih ve E:2022/3509, K:2022/3225 sayılı kararı da bu yöndedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin ve davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Davanın 2577 sayılı Kanun'un 14/3-c ve 15/1-b maddeleri uyarınca EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Toplam ...-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idare yanında müdahillere verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara ve müdahillere iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/09/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
1- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda dava açma usulü;
4734 sayılı Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarihli 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının "Madde Gerekçeleri" bölümünde; “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir. Buna göre, “istekli olabilecek” tanımının; şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade ettiği belirtilmiştir. Bu kişilerin "iş deneyim belgesi sahibi olmak" zorunda oldukları şeklinde bir nitelendirme ya da tanımlama yapılmamıştır.
4734 sayılı Kanun’a göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabileceklerin, dava açmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmalarının zorunlu olduğu, tüketilmesi zorunlu olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için ise, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin kanıtlaması ve bunun için bir faaliyet belgesi sunulması gerektiği, kanun koyucu tarafından ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini kanıtlamak için herhangi bir belge ile sınırlama yapılmadığı, dolayısıyla bu konuda belge serbestisi bulunduğu, bir gerçek veya tüzel kişinin ihale konusu alanda faaliyeti olduğunu tevsik etmek için hukuken kabul edilebilir ve geçerli olan her türlü belgeyi kullanabileceği, faaliyetini fatura, ticaret sicil gazetesi, iş deneyim belgesi, kapasite raporu vb. belgelerle kanıtlamasının mümkün olduğu, ihale konusu alanda faaliyetin mutlaka iş deneyim belgesi ile tevsik edilmesinin zorunlu olmadığı, örneğin bir yapım işi ihalesi söz konusu ise bu alanda faaliyette bulunduğunun güncel bir fatura, kapasite raporu, ticaret sicili gazetesiyle tevsik edebileceği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 21. maddesi kapsamında bulunan, ancak ilan yapılmayan ve davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulü ile gerçekleştirilen bir ihalede, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde tanımlandığı şekilde istekli veya istekli olabilecek sıfatının kazanılması mümkün olmadığından, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde istekli veya istekli olabilecekler dışında kalanlar için idari başvuru zorunluluğu bulunmadığı, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceği yerleşik içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. (Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/02/2021 tarih ve E:2020/3966, K:2021/669 sayılı kararı)
Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında ilansız pazarlık usulü ile gerçekleştirilen bir ihalenin iptali istemiyle dava açacak olanların da, 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince ihale ile menfaat ilişkisinin kurulabilmesi için zorunlu şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru usulüne benzer şekilde 4734 sayılı Kanun‘da dava açabilmek için öngörülen usule uygun ve eşgüdümlü olarak, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini belgelendirmesi yeterli kabul edilmelidir. İhale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin tevsiki için ise, yine zorunlu şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru usulündeki gibi belge serbesti kuralının benimsenmesi gerekir. Zira 4734 sayılı Kanun‘da dava açabilmek için bu konuda aksine bir sınırlandırma yapılmış değildir.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’da sayılan ihale usullerinden hangisi ile ihaleye çıkılmış olursa olsun, ihale işlemlerine karşı dava açabilmek için ihale konusu alanda faaliyette bulunmak, menfaat ilişkisinin varlığı açısından yeterli ve tek geçerli kriterdir. Dolayısıyla, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelere karşı açılacak davalarda da, menfaat ilişkisi açısından, ihale konusu alanda faaliyette bulunulduğunun mutlaka iş deneyim belgesi ile kanıtlanması gibi bir zorunluluktan söz etmek mümkün olmayıp, fatura, ticaret sicili gazetesi, kapasite raporu gibi başka belgelerle ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin tevsik edilebilmesi gerekir. Ancak bu şekilde 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere karşı açılacak olan davalarda, ehliyetin tespiti noktasında kanun koyucunun amaçladığı gibi yeknesaklık sağlanmış olacaktır.
Ayrıca, ilansız pazarlık usulü ile yapılan bir ihaleye davet edilen istekli veya istekli olabileceklerin durumu incelendiğinde, dava açmadan önce tüketmek zorunda oldukları şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmeleri için ihale konusu alandaki faaliyetini herhangi bir belge ile kanıtlaması yeterli iken, ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan gerçek ve tüzel kişilerin iptal davası açabilmeleri için ihale konusu alandaki faaliyetini yalnızca iş deneyim belgesi ile kanıtlayabileceği şeklinde yorum yapmak ve ihale konusu alanda iş deneyim belgesi ibraz etmediği için dava açma ehliyetinin olmadığı sonucuna ulaşmak eşitsizliğe neden olacak ve bu kişiler için pazarlık usulü ile yapılan ihalenin iptali istemiyle dava açmak aşırı zorlaşacaktır. Böyle bir uygulama, ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan, ancak ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin iş deneyim belgesi ibraz edemediği için dava açma haklarının ellerinden alınmasına ve Anayasa’nın 36. maddesinde benimsenen adil yargılanma ilkesinin ihlâline neden olacaktır. Pazarlık usulü ile ihale, 4734 sayılı Kanun’da düzenlenen bir ihale usulü olduğuna göre, bu Kanun’da hangi ihale usulü ile olursa olsun dava açabilmek için gerekli olan menfaat ilişkisinin varlığını ortaya koyan prensipleri daha fazla daraltıcı ve dava açılmasını zorlaştırıcı yorum yapılmaması gerekir.
Bu itibarla, ilansız pazarlık usulü ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan gerçek ve tüzel kişilerin, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini hukuken geçerli ve güncel her türlü belge ile kanıtlayarak, iptal davası açabilmek için gereken menfaat ilişkisini ortaya koyabileceğinin kabul edilmesi gerekir. Pazarlık usulü ile yapılan ihaleler, diğer usuller ile yapılan ihalelerde olduğu gibi kamu kaynağı kullanılan harcama ihaleleri olduğundan, doküman satın alamayan, ancak ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin, gerek ihale usulüne, gerekse benzer işe ve yeterlik kriterlerine ilişkin hukuka aykırılık iddialarını muhafaza ederek dava açmakta menfaat ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.
2- 4734 sayılı Kanun'da iş deneyim belgesinin dava ön şartı olup olmadığı;
4734 sayılı Kanun incelendiğinde, ihaleye katılım ile ihaleye karşı dava açmak birbirinden farklı müesseselerdir. Çünkü ihaleye katılım süreci, idari bir işlem ile ilgili iken dava açmak, yargılama usulü ile ilgili bir süreçtir. Bu kapsamda, iş deneyim belgesi de ihaleye katılım süreci ile ilgili bir belgedir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş olmakla birlikte, bu Kanun'da ihaleye katılımda istenecek yeterliğe ilişkin bilgi ve belgelerin, ihaleye karşı dava açmak için ön şart olarak kabul edileceği yönünde bir sınırlandırma yapılmamıştır. Zira gerçek ve tüzel kişilerin, ihale yapılmadan önce ihale ilanına veya satın aldığı ihale şartnamesine, dolayısıyla ihale dokümanlarında istenen yeterlik kurallarına ilişkin olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmak ve başvurusunun reddi üzerine dava açmak hakkı vardır. Bu şekilde açılacak olan iptal davasında, ihale dokümanında istenen yeterlik kriterlerine yönelik olarak hukuka aykırılık iddiasında bulunabilmeleri mümkün bulunmaktadır.
İlansız pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ise, ihaleye davet edilmediği için ihale dokümanı satın alamayan kişilerin, ihale konusu işin kapsamı ve ihaleye katılım için istenen yeterlik ile ilgili bilgi ve belgeler konusunda bilgi sahibi olmaları mümkün değildir.
Dolayısıyla iş deneyim belgesi de, ihale işlemleri ile ilgili sürecin bir unsuru olup, bir dava ön şartı değildir. Açılan davalarda uyuşmazlığın esasına özgü hukuki değerlendirme yapılan yargısal aşamanın bir parçasıdır. İlansız pazarlık usulü ile yapılan ihalelere karşı dava açabilmek için ihale konusu iş ile ilgili iş deneyim belgesini ön şart olarak kabul etmek, ihaleye davet edilmediği için ihale dokümanı satın alamayan kişilerin doğrudan açacakları iptal davasında ihalenin usulüne, ihale konusu işin kapsamına, ihalede istenen yeterlik kriterleri ve iş deneyim belgesine ilişkin hukuka aykırılık iddialarını öne sürmelerini engellemek anlamına gelecektir. Ayrıca böyle bir uygulama, mahkemelerin, ihaleye katılanların yeterlik sahibi olup olmadıklarını inceleyen ihale komisyonları gibi davranmasına neden olacaktır.
İş deneyim belgesi olarak, ihale dokümanında istenilen iş deneyim belgesini değil de, ihale konusu iş ile ilgili iş deneyim belgesini, örneğin yapım ihalesi söz konusu ise yapım ile ilgili iş deneyim belgesini dava ön şartı olarak kabul etmek, belirtilen gerçeği değiştirmez. 4734 sayılı Kanun'da ihale işlemlerine karşı dava açabilmek için yeterli ve gerekli tek kriter olan, ihale konusu alanda faaliyet göstermek kriteri dışında kanunda öngörülmeyen ve karşılığı olmayan ihale konusu alanda iş deneyim sahibi olmak şeklinde yeni bir kriter getirmek, pazarlık usulü ile yapılan ihalelere karşı dava açacak olan gerçek ve tüzel kişilere diğer ihale usullerinde olmayan aşırı bir külfet yüklenmiş olacaktır. Bu durumun mahkemeye erişim hakkını ve buna bağlı olarak adil yargılanma ilkesini ihlâl edeceğinde şüphe yoktur.
3- Yönetmelik ile dava ön şartı getirilip getirilemeyeceği;
Bu noktada bir diğer önemli hususta, Anayasa'nın 142. maddesinde, yargılama usullerinin kanun ile düzenleneceği kurala bağlandığından, iptal davası açabilmek için 4734 sayılı Kanun'da özel olarak belirtilen koşullar dışında, İhale Uygulama Yönetmeliği ve diğer düzenleyici işlemlerle iş deneyim belgesi ile ilgili olarak yapılan düzenlemelerden yola çıkarak ihale ile ilgili menfaat ilişkisini daraltmak hukuken mümkün bulunmamaktadır. Aksi hâlde kanun ile değil, idari düzenleyici işlemler ile menfaat ilişkisi daraltılmak suretiyle dava açma hakkı sınırlandırılmış olacaktır.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş olmakla birlikte, hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği konusunda takdir yetkisini kullanarak düzenleme yapmak görevi, Kanunun 53. maddesiyle Kamu İhale Kurumu'na verilmiş ve Kurum'da, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yapım işi ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile hizmet alım ihalelerinde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile mal alım ihalelerinde ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceğini takdir yetkisini kullanarak belirlemiştir. Bu kapsamda iş deneyim belgesi de Kamu İhale Kurumu'nun takdir yetkisini kullanarak düzenlediği bir alanda kalmaktadır.
Kurum tarafından yürürlüğe konulan bu Yönetmeliklerde takdir yetkisi kullanılarak iş deneyim belgesi ile ilgili olarak getirilen düzenlemelerden yola çıkarak, iş deneyim belgesini ve diğer yeterlik kriterlerini ihale işlemlerine karşı dava açabilmenin ön şartı şeklinde nitelendirmek, Anayasa'nın 142. maddesinin ihlâl edilmesi anlamına gelmektedir. Zira bir yargılama usulü olan dava açma ehliyeti ile ilgili olarak Kanun ile yapılan düzenlemenin dışına çıkılarak, Yönetmelik ile bir yargılama usulü kuralı ihdas edilmiş ve bu şekilde dava açma hakkı kanun koyucu tarafından değil, düzenleyici işlemi tesis eden idare tarafından sınırlandırılmış olacaktır. Ayrıca, bir yargılama usulü kuralı olan dava açma ehliyetinin, yönetmelik gibi idari bir düzenleme ile sınırlandırılması, Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, 7. maddesinde yer alan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine ve Anayasa'nın benimsediği kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bulunmaktadır.
Nitekim çoğunluk kararında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yapım işi ihalelerinde iş deneyim belgesi ile ilgili düzenlemeler esas alınarak, geçerli bir iş deneyim belgesi sunulmadığı gerekçesiyle davacı şirketin dava açma ehliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir. Oysa 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca ilgililerin uygulama işlemi ile birlikte düzenleyici işleme karşı süresi içinde dava açma hakkı bulunmakta olup, düzenleyici işleme dava açmayıp tek başına uygulama işlemine karşı açılan davada, dayanak Yönetmelikte yer alan iş deneyim belgesi ile ilgili kuralı dava ön şartı olarak kabul etmek, Anayasal bir hak olan dava açma hakkının ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir.
Yapılan tüm değerlendirmeler neticesinde, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde tanımlandığı üzere bir yapım işi olduğu ve davacı şirketin ihale konusu alanda faaliyette bulunduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşrû, güncel ve mâkûl menfaat ilişkisinin olduğu, dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesi kararına yönelik temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.