DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4953 E.  ,  2023/4742 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4953
Karar No : 2023/4742

DAVACI: … Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLLERİ: Av. … Av. …

DAVALI: … Kurumu
VEKİLLERİ: Av. …, Av. … Av. …

İSTEMİN KONUSU: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 2021/DK-SİD/113 sayılı kararının ve bu kararın kaldırılması/değiştirilmesi istemiyle davacı şirket tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında yapılan … tarih ve … sayılı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Dava konusu Kurul kararının yetki belgesinin düzenlendiği 4,5G ihalesinden bu yana davacı şirket tarafından yapılan yatırımları tehlikeye düşürecek nitelikte olduğu, Kurul kararında yer alan raporlama biçiminin ciddi hatalara zemin hazırlayabilecek nitelikte olduğu, dava konusu edilen Kurul kararıyla Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ile belirlenen yükümlülüklerin hukuka aykırı olarak ağırlaştırıldığı, imtiyaz sözleşmeleri ile üstlendiği yükümlülüğün tek taraflı olarak arttırılmasının daha önce de uyuşmazlık meydana getirdiği, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 27/11/2018 tarih ve E:2014/4996, K:2018/3354 sayılı kararı ile, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığı, dava konusu Kurul kararında otoyol, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve bir kilometre uzunluğunun üzerindeki tüneller için 6 ve 8 Mbit/sn “Ortalama Veri İndirme Hızı” ile 3,5 Mbit/sn "Ortalama Kanaat Değeri" olarak belirlenmesi gerçekçi kriterlere dayanmadığı gibi tüketici ihtiyaçlarıyla da bağdaşmadığı, standart kullanıcı profillerine uymayacak veri hızları olduğu, Kurul kararının 3. ve 4. maddelerinde yer alan saha testleri ve test sonuçlarının davalı Kuruma bildirimi yükümlülüğüne yer verildiği, ancak karar metninde de henüz 2 Mbit/sn asgari indirme hızına ilişkin çalışmalar yeni tamamlanmışken işbu değerler için davalı Kurum tarafından herhangi bir uygulama esası düzenlenmediği, dava konusu Kurul kararının 5. maddesinde raporlamaların her bir yer için yol ya da hat ayrı ayrı değerlendirilecek şekilde gönderilmesinin düzenlenmesinin homojen bir dağılımın önüne geçeceği, her olağan dışı durumun tek bir lokasyonun hedef değerden uzaklaşmasına sebep olacak nitelikte olduğu, Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin 7. maddesinin 2. fıkrasına istinaden ilave otoyol, yüksek hızlı tren hatları, bölünmüş otoyol ve konvansiyel tren hatlarındaki kapsama oranının hesabının bütünleşik bir şekilde değerlendirileceği ve raporlamasının da bu şekilde yapılması gerektiği, ancak Kurul kararının 5. maddesinde hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve 1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tüm tüneller ile kapsama yükümlülüğü başlayacak olan bölünmüş karayolları ve konvansiyonel tren hatlarında her bir yer için yol ya da hat ayrı ayrı değerlendirilecek şekilde gönderilmesinin düzenlendiği, her bir hattı ve yolu ayrı ayrı kapsama yükümlülüğüne tabi tutmanın homojen bir değerlendirmeye engel teşkil edeceği, ayrıca herhangi bir dönemdeki birkaç saatlik olağan dışı durumun bile tek bir lokasyonun hedef değerden uzaklaşmasına sebep olabileceği ve bütünleşik raporlamanın kapsama yükümlülüğünün tespiti açısından daha uygun olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI: usul yönünden, davanın süresinde açılıp açılmadığının re'sen değerlendirilmesi gerektiği; esas yönünden, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 27/11/2018 tarih ve E:2014/4996, K:2018/3354 sayılı kararı emsal gösterilmiş ise de, söz konusu karar Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nda yapılan değişiklikle ilgili bir karar olduğu ve dava konusu işleme ilişkin bir husus içermediği gibi, uygulanabilirliğinin de olmadığı, Yetki Belgesi'nde veri indirme hızına ilişkin yükümlülüğün asgari olduğunun açıkça ifade edildiği, Yetki Belgesi'nde hizmet kalitesini belirleme yetkisinin Kurul'a verildiği, davalı idarenin yetki belgesinde yer alan yükümlülükler dışında değişen şartlara, teknolojik gelişmelere ve diğer durumlara ilişkin düzenlemeler yapma hakkının saklı olduğu, 4,5N teknolojisiyle ulaşılabilen en yüksek veri indirme hızının 300 Mbps olduğu, bu hızın teorik olarak 1 Gbps'a kadar çıkabildiği, davacı şirketin kendi sitesinden alınan verilerde IMT-Advanced teknolojisiyle 262.5 Mbps maximum hızlara çıkılabildiği ve Blu-ray bir filmin 11 dakikada indirilebilindiğinin iddia edildiği (…), hâl böyle iken davacı şirketin sunabileceği hızların %1'ne tekabül eden bir değerin Kurumları tarafından belirlenmesinin son derece ihtiyatlı bir yaklaşım sergilendiğini gösterdiği, günümüzde 8K video teknolojisi yer edinmeye başlamışken 720p ve 1080p gibi artık standart sayılabilecek video kalitelerinin davacı şirket tarafından standart kullanıcı profiline uymadığını iddia etmenin abesle iştigal olduğu, ayrıca, yapılan çalışmalar kapsamında davacının da dâhil olduğu 26-28 Ocak 2021 4,5N kapsama alanı ve hizmet kalitesi yükümlülüklerine ilişkin çalıştay yapıldığı, davacı tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden de söz konusu veri indirme değerlerinin sağlanabildiğinin teyit edildiği, davacı tarafından mevcut şebekelerinden alınarak sunulan tabloya göre kullanıcı başına asgari veri indirme hızlarının (USER DL AVG THR) 2 Mbps'den kat kat, hücre bazlıda da tarafımızca belirlenen 6 Mbps ve 8 Mbps değerlerinin hayli üzerinde olduğu, dolayısıyla Kurul kararı ile belirlenen değerlerin işletmecilerce yapılabilirliğinin verilerle sabit olduğu, davacı şirketin basiretli bir tacir gibi hareket ederek yatırım ve kapasite planlamalarını gelişen teknolojiye ve artan tüketici taleplerine göre yapması gerektiği, takdir edileceği üzere, basiretli bir tacir yeni bir teknoloji sunulması için ihaleye girerken bu teknoloji ile birlikte gelecek daha üst ve/veya daha yeni hizmet kalitesi parametrelerinin belirleneceğini öngörmesi gerektiği, ölçülülük ilkesinin Anayasa'da temel hak ve hürriyetlerin durdurulmasında ve kısıtlanmasında başvurulan bir ilke olduğu, haberleşme hürriyetinin temini için yeni bir hak tesis eden Kurul kararına ilişkin açılan dava konusuyla ilişkisinin bulunmadığı, mevzuatla 4.5N yükümlülükleri düzenlenirken halkın ihtiyaçları ve işletmecinin yükümlülükleri arasındaki denge gözetilerek en iyi şekilde hizmet alınabilmesi prensibinden yola çıkılarak kamu yararı ilkesine riayet edildiği, davacının iddia ettiği gibi bütünleşik değerlendirme yapılarak raporlama yapılmasının IMT Yetki Belgesi'nde tanımlı bazı lokasyonlara hiç hizmet götürülememesi anlamına geleceği, bu durumun da Anayasa'nın 22. maddesinde teminat altına alınan haberleşme hürriyetine aykırılık teşkil edeceği, zaten yükümlülüklerin takibinde, Yetki Belgesi'nde tanımlı lokasyonlarda hesaplama yapılırken 3G teknolojisiyle hizmet veren hücrelerin 2 Mbps asgari veri indirme hızını sağlaması hâlinde, hesaba katılması sağlanarak işletmeciye yükümlülüğünü yerine getirmesi için bir esneklik sağlandığı, dolayısıyla her bir yer için yol ya da hat ayrı ayrı değerlendirilecek şekilde gönderilmesinin tüm Türkiye için davacının iddia ettiğinin aksine homojen bir şekilde yükümlülüğün yerine getirilmesi anlamına geleceği, ayrıca herhangi bir baz istasyonuna dair KBOİ 2 Mbps ise yolun tamamının ortalama hesabında bu değerin de dikkate alınacağı, ancak toplamda o yola hizmet veren tüm hücrelerin ortalaması 6 Mbps ve daha yüksek olması gerektiği ve bu yaklaşımın işletmecinin mevcut şebekesinin imkânlarından da faydalanabilmesi için lehine olduğu, ayrıca, söz konusu hesaplamadaki ortalama veri indirme hızının, tüm başarılı indirme işlemlerinin en hızlı %95'inin aritmetik ortalaması alınarak hesaplanacağı, hesaplamanın bu şekilde yapılmasının en yavaş hıza sahip %5'lik kısmın da ortalamaya dâhil edilmeyeceği anlamına gelir ki yine bu durumun da işletmecinin lehine olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'NUN DÜŞÜNCESİ: Dava, Telekomünikasyon alanında faaliyet göstermekte olan davacı şirket tarafından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Spektrum İzleme Dairesi Başkanlığınca tebliğ edilen … sayılı ''4.5N Hizmet Kalitesi Bildirimleri'' konulu yazıya ve bu yazı ile bildirilen … sayılı Kurul Kararına karşı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı'na yapılan … tarih ve … sayılı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinde, "Elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek." Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. "Yetkilendirme Usulü" başlıklı 9. maddenin 1. fıkrasında, Yetkilendirmenin, bildirim veya kullanım hakkının verilmesi yoluyla yapıldığı; 13. fıkrasında, bildirim ve kullanım hakkı ile ilgili usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği; "İşletmecilerin Hak ve Yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebilir, kuralına yer verilmiş; k fıkrasında, hizmet kalitesi de dahil olmak üzere standartlar ve spesifikasyonlara uyumluluk; l fıkrasında, ilgili mevzuat uyarınca Kurum tarafından istenen hizmetleri yerine getirmek sayılmıştır.
Aynı Kanun'un "Hizmet Kalitesi" başlıklı 52. maddesinin 3. fıkrasında ise, "Kurum işletmecilere, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum, işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebilir. İşletmeciler, söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlüdür." hükmüne yer verilmiştir.
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin "İşletmecilerin Hak ve Yükümlülükleri" başlıklı 19. maddesinin (ü) bendinde ise, "Değişen şartlar; İşletmeci, yetkilendirildiği tarihte öngörülemeyen ancak daha sonra ortaya çıkan şartlar çerçevesinde Kurum tarafından belirlenecek düzenlemelere uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.
4,5G sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin "hizmet kalitesi" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, bu veri iletim hızları asgari değerler olup, Kurum ETSI standartları, ITU standartları, karar ve tavsiyeleri, ülkemizin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak işletmecinin sağlaması gereken hizmet kalitesi yükümlülüklerini düzenleyebileceği, 3. fıkrasında da, işletmecinin, Kurumun getireceği hizmet kalitesi düzenlemelerine ve yükümlülüklerine uymakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.
Olayda, davalı idarece "4,5N Hizmet Kalitesi Bildirimleri'' konulu yazısıyla bildirilen … sayılı Kurul kararının kamu yararı gözetilerek dünyadaki gelinen son teknolojik ihtiyaçlar doğrultusunda ülkemizde artan mobil genişbant ihtiyacının en iyi seviyede karşılanması için ülkemizdeki 4.5G (IMT Advanced) sistemlerindeki Uluslararası standartlara ve gelişmelere uygun olarak hizmet kalitesi yükümlülükleri yetki belgesindeki yükümlülükler uyarınca alındığı anlaşılmıştır,
Bu durumda, 4.5N yükümlülükleri düzenlenirken halkın ihtiyaçları ve işletmecinin yükümlülükleri arasındaki dengenin gözetilerek en iyi şekilde hizmet alınabilmesi ve kamu yararı doğrultusunda tesis edilen davalı idare işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bakılan dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … sayılı kararının ve bu kararın kaldırılması/değiştirilmesi istemiyle davacı şirket tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında yapılan … tarih ve ... sayılı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla anılan işlemlerin iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2813 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun'un 8. maddesinin 12. fıkrasında, "Kurul bu Kanun ve diğer mevzuatta belirtilen görevler yanında aşağıdaki görevleri yapar ve yetkileri kullanır: (a) Elektronik haberleşme sektörüyle ilgili uluslararası ilke ve uygulamaları da dikkate alarak ikincil düzenlemeleri yapmak ve kanunlarla Kuruma verilen görevlere ilişkin hususları görüşüp gereken kararları almak. (...)" kuralı yer almıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu belirtilmiş ve devamında ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında; "Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi.", "Hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi.", "Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgarî uluslararası normların dikkate alınması" sayılmış; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (u) bendinde de, "İlgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemek." Kurum'un görev ve yetkileri arasında yer aldığı kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un "Yetkilendirme usulü" başlıklı 9. maddesinin 13. fıkrasında, "(13) Bildirim ve kullanım hakkı ile ilgili usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir."; "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında, "(2) Kurum, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebilir. (...) (k) Hizmet kalitesi de dahil olmak üzere standartlar ve spesifikasyonlara uyumluluk. (l) İlgili mevzuat uyarınca Kurum tarafından istenen hizmetleri yerine getirmek."; "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinin 2. fıkrasında, "İşletmeciler, Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlüdür..."; aynı maddenin 3. fıkrasında, "Kurum işletmecilere, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum, işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebilir. İşletmeciler, söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlüdür." kurallarına yer verilmiştir.
28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) İşletmeciler; Kurum düzenlemeleri, ilgili mevzuat ve Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Sürelerinde öngörülen şartlara ve aşağıda yer alan kayıt, kural ve yükümlülüklere uygun olarak elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir. (..) (ü) Değişen sartlar; İşletmeci, yetkilendirildiği tarihte öngörülemeyen ancak daha sonra ortaya çıkan şartlar çerçevesinde Kurum tarafından belirlenecek düzenlemelere uymakla yükümlüdür." kuralı yer almaktadır.
Davalı Kurum tarafından davacıya verilen "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Hizmet Kalitesi" başlıklı 8. maddesinde, "(1) İşletmeci, kapsama yükümlülüğü bulunan alanlarda kullanıcı başına %95 olasılıkla asgari 2 Mbit/sn veri indirme hızını sağlayacaktır. Bu yükümlülüğün denetimine ilişkin hususlar Kurum tarafından belirlenir. (2) Bu veri iletim hızları asgari değerler olup, Kurum ETSI standartları, ITU standart, karar ve tavsiye kararları, ülkemizin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak işletmecinin sağlaması gereken hizmet kalitesi yükümlülüklerini düzenler. (3) İşletmeci, Kurumun getireceği hizmet kalitesi düzenlemelerine ve yükümlülüklerine uymakla yükümlüdür. (4) İşletmeci, yetkilendirme süresi boyunca hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken tedbirleri alacaktır. (5) Kurum, abonelerin haklarını garantiye almak amacıyla yukarıda belirtilen kalite standartlarına uyulup uyulmadığını denetleme, denetletme ve yayımlama hakkına sahiptir.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, bu yükümlülükler arasında hizmet kalitesi de dahil olmak üzere standartlar ve spesifikasyonlara uyumluluk sağlanması, ilgili mevzuat uyarınca Kurum tarafından istenen hizmetleri yerine getirilmesinin sayıldığı, ayrıca işletmecilerin Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlü olduğu, yine Kurum'un, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğünü işletmecilere getirebileceği, Kurum'un işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebileceği, işletmecilerin söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlü olduğu, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ve hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesinin belirtildiği, ilgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemenin Kurum'un görevleri arasında bulunduğu, elektronik haberleşme sektörüyle ilgili uluslararası ilke ve uygulamaları da dikkate alarak ikincil düzenlemeleri yapmak ve kanunlarla Kurum'a verilen görevlere ilişkin hususları görüşüp gereken kararları almanın Kurul'un yetkisinde olduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" eki IMT Alt Yapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Hizmet Kalitesi" başlıklı 8. maddesinde, işletmecinin, kapsama yükümlülüğü bulunan alanlarda kullanıcı başına %95 olasılıkla asgari 2 Mbit/sn veri indirme hızını sağlayacağı, bu yükümlülüğün denetimine ilişkin hususların Kurum tarafından belirleneceği, bu veri iletim hızlarının asgari değerler olduğu, ETSI standartları, ITU standart, karar ve tavsiye kararları, ülkenin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak işletmecinin sağlaması gereken hizmet kalitesi yükümlülüklerini Kurum'un düzenleyeceği belirtilmiştir.
Dava konusu Kurul kararında, "4,5N Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ekinde yer alan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına ilişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 'Hizmet kalitesi' başlıklı 8. maddesi uyarınca, 1- 4,5N işletmecilerinin hizmet kalitesi yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin tespit edilebilmesi için kapsama alanı yükümlülükleri çerçevesinde sunulan 4,5N mobil haberleşme hizmetlerine ilişkin hizmet kalitesi ölçütlerinden kullanıcı bazlı 'Veri İndirme Hızı'nın ve 'Ortalama Kanaat Değeri'nin (Mean Opinion Scare-MOS); Otoyol, hızlı ve yüksek hizli tren hatları ve bir kilometre uzunluğunun üzerindeki tüneller için kullanıcı başına asgari 2 Mbit'sn indirme hızı ile birlikte aşağıdaki gibi belirlenmesi:
Otoyol, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve bir kilometre uzunluğunun üzerindeki tüneller için kullanıcı başına asgari 2 Mbit/sn indirme hızı ile birlikte aşağıdaki gibi belirlenmesi:
Kullanıcı Başına İndirme Hızı
(Mbit/sn)
Ortalama Kanaat Değeri (Mos: Mean Opınıon Score)
ASGARİ
ORTALAMA
Ortalama Kanaat Değeri (Mos: Mean Opınıon Score)
2
8
3,5

Kapsama yükümlülüğü başlayacak olan bölünmüş karayolları ile konvansiyonel tren hatları için kullanıcı başına asgari 2 Mbit/sn indirme hızı ile birlikte aşağıdaki gibi belirlenmesi:

Kullanıcı Başına İndirme Hızı
(Mbit/sn)
Ortalama Kanaat Değeri (Mos: Mean Opınıon Score)
ASGARİ
ORTALAMA
Ortalama Kanaat Değeri (Mos: Mean Opınıon Score)
2
6
3,5

2- 4,5N Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin belirlenmesi ile ilgili yapılacak yeni bir düzenlemeye kadar bu değerlerin esas alınması
3- Yukarıda belirlenen parametreler bazında kapsama yükümlülüğü başlamış olan otoyollar, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve 1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tüm tüneller için (4.5N Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesinde yer alan planlama çerçevesinde yeni kullanıma açılacak yerlerin de dahil edilerek),
a. Saha testlerinin yapılarak elde edilecek verilerin her yıl Kurum'a bildirilmesi,
b. Şebeke istatistik verileri için belirlenen parametrelerden ölçülebilir olanların aylık olarak tasnif edilerek Kurum'a bildirilmesi,
4- Yukarıda belirlenen parametreler bazında kapsama yükümlülüğü başlayacak olan bölünmüş karayolları için,
a. Kurum tarafından toplamda yıllık 10.000 kilometre uzunluğu geçmeyecek şekilde belirlenebilecek güzergâhlarda yapılacak saha testleri sonuçlarının Kurum'a bildirilmesi,
b. Şebeke istatirik verileri için belirlenen parametrelerden ölçülebilir olanların aylık olarak tasnif edilerek Kuruma bildirilmesi,
5- Söz konusu yükümlülükler için Kuruma gönderilecek veri formatı, ölçüm yöntemi, güzergâh ve bildirim takviminin belirlenmesi ile yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin takibi, değerlendirilmesi ve ilgili diğer tüm iş ve işlemler için icraya yetki verilmesi"ne karar verildiği görülmüştür.
Ayrıca, davalı tarafından, söz konusu yükümlülükle ilgili düzenleme yapılırken başta ITU-R Rec. M-687 olmak üzere ilgili tüm ITU Tavsiye Kararları (Recommendations) ve Kararlarının (Desicions) dikkate alındığı, yine uluslararası standartlara uygunluk açısından başta ETSI TR 101 1117 olmak üzere ilgili tüm ETSI standartlarının dikkate alındığı, ayrıca, AB düzenlemelerinde de 31/12/2025 tarihine kadar mobil elektronik haberleşme şebekelerinde indirme hızı olarak 30 Mbps'in hedef olarak belirlendiği, teknolojik gelişmeler çerçevesinde günümüzde 5G mobil elektronik haberleşme sistemlerinin kurulumunun başlandığı ve 6G şebekelerinin teknik özelliklerinin tartışılmaya başlanıldığı, bu kapsamda, 5G sistemlerinde ortalama 100 Mbps veri indirme hızının söz konusu olmaya başlandığı, dolayısıyla, Kurum tarafından düzenleyici etki analizinin yapıldığı, düzenlemenin hazırlanmasını gerekli kılan sebepler, ihtiyaca yönelik alternatif çözüm önerilerinin değerlendirilmesi, düzenlemenin muhtemel fayda ve maliyetlerinin analizi, düzenlemenin sosyal, ekonomik ve ticari hayata, çevreye ve ilgili kesimlere etkileri gibi analiz ve değerlendirmeler yapılarak dava konusu işlemin tesis edildiği beyan edilmiştir.
Bu bakımdan, Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nde 27/10/2015 tarihi itibarıyla 3N ve/veya 4,5N mobil elektronik haberleşme şebekelerinden sunulacak veri indirme hızının “asgari” değer olarak belirlendiği, aynı Yetki Belgesi'nde Kurum'un ETSI standartları, ITU standart, karar ve tavsiye kararları, ülkenin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak işletmecinin sağlaması gereken hizmet kalitesi yükümlülüklerini düzenleyebileceğine yer verildiği, 5809 sayılı Kanun uyarınca tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ile hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi kapsamında, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceğinden, "ortalama indirme hızı" dikkate alınarak yapılan düzenlemede, hukuki güvenlik ilkesi yönünden herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı şirket tarafından, her ne kadar dava konusu Kurul kararı ile getirilen otoyol, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve bir kilometre uzunluğunun üzerindeki tüneller için 6 ve 8 Mbit/sn “Ortalama Veri İndirme Hızı” ile 3,5 Mbit/sn "Ortalama Kanaat Değeri" olarak belirlenmesinin gerçekçi kriterlere dayanmadığı, tüketici ihtiyaçlarıyla bağdaşmadığı, bütünleşik raporlamanın kapsama yükümlülüğünün tespiti açısından daha uygun olduğu iddia edilmiş ise de, düzenlemenin davacının da dahil olduğu işletmecilerin yetkili personelinin de katıldığı çalıştay sonucunda hazırlandığı, davacıdan 4,5N şebekesinden kapsamakla yükümlü olduğu alanlarda veri indirme hızlarına ilişkin şebeke istatistik verilerini içeren bilgi talep edildiği, davacının sunduğu bilgi ve belgelerden söz konusu veri indirme değerlerinin sağlanabildiğinin teknik olarak teyit edildiği, ayrıca davacının lehine olarak hesaplamadaki ortalama veri indirme hızının tüm başarılı indirme işlemlerinin en hızlı %95'inin aritmetik ortalaması alınarak hesaplanacağı anlaşıldığından, günümüz elektronik haberleşme teknolojisinde meydana gelen gelişim de dikkate alındığında, davacının iddiaları geçerli görülmemiştir.
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un Kurum'a verdiği görev ve yetki doğrultusunda, gelişen teknolojiden tüketicilerin yararlanması ve hizmet kalitesinin arttırılması amacıyla IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'ne uygun olarak hazırlanan dava konusu Kurul kararında ve bu karara karşı yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiş, davacının iddiaları da dava konusu kuralları kusurlandırıcı nitelikte bulunmamıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.