DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4600 E.  ,  2023/4001 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4600
Karar No : 2023/4001

DAVACI : … Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ: Av. …
Av. …

DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Sekreter servisi hizmetinin abonelerin tercihine bağlı olarak sunulan katma değerli bir elektronik haberleşme hizmeti olduğu, angarya yasağının ihlâl edildiği, ücretsiz sesli mesaj sunma yükümlülüklerinin bulunmadığı, sekreter servisinin abonelerin konforu için geliştirilen bir hizmet olduğu, söz konusu hizmetin verilebilmesi için ciddi miktarlarda yatırım yapıldığı, hizmetin maliyetinin yüksek olduğu, düzenlemenin elektronik haberleşme mevzuatına ve imtiyaz sözleşmesi kurallarına aykırı olduğu, elektronik haberleşme sektöründe ücretlendirmenin kural, ücretsiz hizmet sunumunun istisna olduğu, ücretsiz hizmet sağlama yükümlülüğünün can güvenliği gibi hayati konularda kamu menfaatinin korunması amacıyla Kanun ve imtiyaz sözleşmesiyle getirildiği (acil çağrı vb.), Avrupa Birliği ülkelerinin hiçbirisinde söz konusu hizmete ilişkin düzenleyici müdahalede bulunulmadığı, sesli mesaj hizmetinin ücret karşılığında sunulmasının önünde hiçbir yasal engel bulunmadığı, öte yandan, sesli mesaj hizmetinin ücretsiz sunulmasını gerektirecek hiçbir haklı ve hukukî sebebin bulunmadığı, abonelerin %99'unun memnun olduğu, şikâyet oranının çok düşük olduğu, şikâyetler üzerine düzenleyici etki analizinin yapılmadığı, reklam ve tanıtım amaçlı bırakılan sesli mesajlar nedeniyle tüketicilerin yaşadığı mağduriyetlerin engellenmesi amaçlanmışken, bu amacı kabul edilemez şekilde aşan bir düzenleme yapıldığı, davacı şirketin ticari kararları çerçevesinde sesli mesaj hizmetini tamamen sonlandırabileceği, bu yönüyle düzenlemenin tüketici aleyhine sonuçlar doğurabileceği, sesli mesaj hizmetinin ücretsiz sunulması sonucunda kamu gelirlerinin azalacağı, öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerinin ihlâl edildiği, 01/04/2014 tarihine kadar verilen sürenin yetersiz olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu Kurul kararının tesis edildiği dönemde sesli mesaj hizmetine ilişkin tüketici şikâyetlerinin yoğunlaştığı, tüketiciler tarafından, sesli mesajları bulunmamasına rağmen mesaj gönderildiği, boşu boşuna servis ücreti ödendiği, reklam ve tanıtım kampanyalarının sesli mesaj olarak bırakıldığı, içeriğin bilinememesi sebebiyle bu mesajları dinlemek için ücret ödendiği şeklinde iddiaların ileri sürüldüğü, bazı işletmecilerin sesli mesaj hizmetini ücretsiz sunduğu, hiçbir işletmecinin reklam ve tanıtım amacıyla sesli mesaj hizmeti sunmadığı, reklam ve tanıtım amacıyla bırakılan sesli mesajlar sebebiyle ücretlendirme yapıldığı gerekçesiyle davacı şirket hakkında idarî yaptırım uygulandığı, abonelerin reklam ve tanıtım amacıyla bırakılan sesli mesajları, yakınları tarafından sesli mesaj bırakıldığı zannıyla yanılgıya düşerek dinlediği, dava konusu Kurul kararının tüketici hak ve menfaatleri göz önünde bulundurularak Kurum'a verilen görev ve yetkiler çerçevesinde tesis edildiği, 444 sayılı Kurul kararı sonrasında yaşanan anlam karmaşasının sona erdirildiği, sesli mesaj hizmetinin abonelerin talebi olmaksızın otomatik olarak tanımlandığı, davacı şirket tarafından söz konusu hizmet ücretsiz sunulurken 01/12/2011 tarihinden itibaren ücretli sunulmaya başlandığı, işletmecilerin kendi tanıtım ve reklamlarını kendi abonelerine ücretli olarak dinlettiği, angarya yasağının ihlâl edilmediği, Anayasa'nın 172. maddesinde devletin tüketicileri koruyacağının belirtildiği, sesli mesaj hizmetinin tümüyle ücretsiz hâle getirilmediği, sadece dinleyen abonelerden ücret alınmamasının düzenlendiği, sesli mesaj bırakandan ücret talep edilmesinin önünde hiçbir engel bulunmadığı, tarifelere müdahale edilmediği, sesli mesaj bırakandan alınabilecek ücretin dinleyen tarafa yansıtılmasının önüne geçilmeye çalışıldığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesine göre Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının kararlarına uyulması zorunlu olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun … tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin anılan Kurul kararının iptaline ilişkin 16/06/2020 tarih ve E:2014/1738, K:2020/1405 sayılı kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14/04/2021 tarih ve E:2020/2198, K:2021/769 sayılı kararıyla bozulmuştur.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine göre Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının kararlarına uyulması zorunludur.
Buna göre Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Dairemizin 16/06/2020 tarih ve E:2014/1738, K:2020/1405 sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararına karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 14/04/2021 tarih ve E:2020/2198, K:2021/769 sayılı kararıyla Dairemiz kararının bozulması üzerine, yeniden gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Sesli mesaj hizmeti ile ilgili olarak davalı Kurum'a iletilen tüketici şikâyetleri üzerine alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun "Sesli Mesaj Hizmeti" konulu … tarih ve … sayılı kararında, "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4, 6, 12, 47, 48 ve 49’uncu maddeleri ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 5 ve 6’ncı maddeleri başta olmak üzere ilgili diğer mevzuat hükümleri kapsamında, aboneler ulaşılamadıkları veya meşgul oldukları durumlarda kendilerine sesli mesaj bırakılmasını sağlayan sesli mesaj hizmetlerinde;
1. Tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen, işletmeciler tarafından çeşitli iletişim vasıtaları ile kendisi veya üçüncü firmalarca reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı abonelerin aranmaları durumunda, külfeti tüketicilerin üzerinde bırakılacak şekilde reklam/kampanya ve tanıtımların abonelere sesli mesaj olarak bırakılmaması,
2. Mevcut durumda reklam/kampanya ve tanıtım amaçlı aramalarda abonelere ulaşılamaması ve birinci madde kapsamında sesli mesaj bırakılması hâlinde, söz konusu mesajların ücretlendirilmemesi,
3. İşletmecilerin, birinci madde kapsamında sistemlerinde gerekli olabilecek çalışmaları 01/01/2014 tarihine kadar tamamlaması" hususlarına karar verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, kendilerinin, abonelerini reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı aramaları hâlinde, ulaşamadıkları veya meşgul oldukları anlarda sesli mesaj bırakılmadığı, kendileri ile mobil pazarlama işbirlikleri veya "Turkcell Sesli Mesaj Hizmeti" kapsamında reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı sözleşme yapan üçüncü firmalarca yapılan aramalarla ilgili olarak sesli mesaj bırakılmasının engellenebileceği, fakat 444'lü hatlar ile yapılan aramaların hangisinin reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı olduğuna ilişkin tespit yapmak mümkün olmadığından, bu hatlara ilişkin sesli mesajların engellenemeyeceği, zira bu numaralardan bilgi amaçlı aramaların da yapılabildiği, bireysel mobil veya sabit telefon hatlarının ne amaçla kullanıldığının tespiti mümkün olmayıp, ancak kişisel verilerin incelenmesi suretiyle saptama yapılabileceği belirtilerek, dava konusu Kurul kararının üçüncü firmalarla ilgili olan kısmının geri alınması ya da üçüncü firmaların yalnızca kendileri ile bu yönde bir sözleşmesi/iş ortaklığı bulunan firmalar olarak düzeltilmesi/değiştirilmesi talep edilerek bu karara itiraz edilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı cevabi yazısı ile sesli mesaj hizmetinin aranan taraf bakımından ücretsiz sunulması durumunda Kurul kararına uyumun sağlanacağı, uyumun sağlanması hususunda tereddüt bulunması hâlinde gerekli bilgi ve belgelerin 01/11/2013 tarihinde kadar Kurum'a gönderilmesi hususu davacı şirkete bildirilmiştir.
Davacı şirketin … tarih ve … sayılı yazısı ile, mobil pazarlama işbirlikleri veya "Turkcell Sesli Mesaj Hizmeti" kapsamı dışındaki reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı sesli mesajların tespitinin ancak haberleşmenin gizliliğinin ihlâli ile sağlanacağı, bunun ise mümkün olmadığı, öte yandan, sesli mesaj hizmetinin sunumuna ilişkin bir yükümlülüklerinin de bulunmadığı, ayrıca, hizmetin ücretli olarak sunulduğunun abonelerin bilgisi dâhilinde olduğu, işlemin hukuka aykırı olduğunun belirtilmesi üzerine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi ile, sesli mesaj hizmetlerinde aranan tarafın işletmeci tarafından ücretlendirilmemesine yönelik uygulamaların da bulunduğu, bu durumda, aktarılan tereddütlere mahal bırakmayacak şekilde Kurul kararının uygulanacağı belirtilerek talebin reddine karar verilmiştir.
Bunun akabinde alınan … tarih ve … sayılı dava konusu Kurul kararı ile, "Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4, 6, 12, 47, 48, 49’uncu maddeleri ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 5 ve 6’ncı maddesi ve ilgili diğer mevzuat gereğince, abonelerin reklam/kampanya veya tanıtım/bilgi amaçlı aranmalarında telefon hatlarının ulaşılamaması veya meşgul olması hâlinde bırakılan sesli mesajların ücretli olarak dinlenmesi neticesinde oluşacak tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilkesi çerçevesinde;
Sesli Mesaj Hizmeti başlıklı … tarih ve … sayılı Kurul kararının;
1- “1. Tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen, işletmeciler tarafından çeşitli iletişim vasıtaları ile kendisi veya üçüncü firmalarca reklam/kampanya veya tanıtım amaçlı abonelerin aranmaları durumunda, külfeti tüketicilerin üzerinde bırakılacak şekilde reklam/kampanya ve tanıtımların abonelere sesli mesaj olarak bırakılmaması” maddesinin,
“1. Tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesini teminen, abone hatlarının ulaşılamadığı veya meşgul olduğu durumlarda; telefonlara bırakılan sesli mesajların dinlenmesinin ücretsiz hâle getirilmesi, abonenin yurt dışında olması hâlinde ise, telefona bırakılan sesli mesajların ancak mesajın dinlenmesi öncesinde bilgilendirme yapılması koşuluyla ücretlendirilebilmesi” şeklinde değiştirilmesi,
2- “3. İşletmecilerin, birinci madde kapsamında sistemlerinde gerekli olabilecek çalışmaları 01/01/2014 tarihine kadar tamamlaması” maddesinin,
“3. İşletmecilerin, birinci madde kapsamında sistemlerinde gerekli olabilecek çalışmaları 01/04/2014 tarihine kadar tamamlaması” şeklinde değiştirilmesi" hususlarına karar verilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
Dairemizin 16/06/2020 tarih ve E:2014/1738, K:2020/1405 sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararına karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun14/04/2021 tarih ve E:2020/2198, K:2021/769 sayılı kararı ile;
"Elektronik haberleşme hizmetine ilişkin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, hizmetin sunumunda ve buna ilişkin yapılacak düzenlemelerde uyulması gereken temel ilkeler arasında, tüketicilerin hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilkesinin yer aldığı; sektörün düzenleyici ve denetleyici kurumu olan davalı idarenin abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların haklarının korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri yapma konusunda yetkili olduğu; işletmecilerin uygulayacakları tarifeleri serbestçe belirleyecekleri; ancak bu tarifelerin ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olamayacağı; tarifeler düzenlenirken, tüketici menfaatinin gözetileceği; işletmecilerce elektronik haberleşme sektöründe sunulacak hizmetlere ilişkin maliyetlerin mümkün olduğunca tarifelere yansıtılacağı; fakat, tüketici hak ve menfaatlerinin temini açısından hizmetlerin makul bir ücretle sağlanacağı; işletmecilerin istisnai durumlar dışında ücretsiz hizmet sunmaya zorlanamayacağı; davalı Kurumun, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları dikkate alarak tüketicinin korunması hususunda yükümlülükler getirebileceği anlaşılmaktadır.
Görüldüğü üzere, elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna ilişkin usul ve esasları tespit eden 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, hizmet sunumunun kural olarak ücretli olmasını kabul etmiş, bu minvalde tarifelerin kural olarak işletmeciler tarafından serbestçe belirlenmesi anlayışını benimsemiştir. Bununla birlikte, aynı Kanun, işletmecilere hizmetin sunumu ve ücretlendirilmesi konusunda tam bir muhtariyet tanımamış, tüketicilerin korunması hususunda Devlete açık yükümlülük getiren Anayasa'nın 172. maddesi doğrultusunda, tüketicilerin hak ve menfaatlerinin gözetilmesine ilişkin emredici hükümler de vazetmiştir.
Bu hukuki tespitler çerçevesinde somut uyuşmazlığa bakıldığında, sesli mesaj hizmeti ile ilgili olarak davalı Kurum'a iletilen tüketici şikâyetleri üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararının alındığı, bu bağlamda tüketici hak ve menfaatlerinin korunması ve tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesi amacıyla, reklam/kampanya ve tanıtımlara ilişkin sesli mesajların abonelere iletilmesinin engellenmesi, bunun mümkün olmaması durumunda ise abonelerden ücret alınmamasının kararlaştırıldığı, işletmeciler ile yapılan yazışmalar sonucunda söz konusu Kurul kararının kişisel verilerin korunması ve haberleşmenin gizliliği gibi hususlarda tüketici aleyhine sonuçlar doğurma ihtimalinin tespit edilmesi üzerine, sesli mesaj hizmetinde dinleyen tarafın ücretlendirilmemesi yönünde uygulamaların da bulunduğu dikkate alınarak dava konusu Kurul kararı ile abonelerin mesaj kutularına bırakılan tüm sesli mesajların dinlenmesinin ücretsiz hâle getirildiği görülmektedir.
Temyizen incelenen Daire kararında, "sesli mesaj hizmetinin ücretsiz sunumuna ilişkin bir yükümlülüğü bulunmayan davacı şirketin, hizmeti ücretsiz olarak sunmasının, gerek ticari hayatın olağan akışına, gerekse 5809 sayılı Kanun'da yer alan ve elektronik haberleşme hizmetlerinin maliyeti yansıtacak şekilde ve makul bir ücretle sunulmasına yönelik ilkelere aykırı olduğu" belirtilmiş ve bu suretle, dava konusu Kurul kararının sesli mesaj hizmetini tamamen ücretsiz hale getirdiği kabul edilmiştir. Bununla birlikte, dava konusu Kurul kararının incelenmesinden; anılan kararda, katma değerli hizmetlerden olan sesli mesaj servisini tümüyle ücretsiz hâle getirilmediği, sadece mesaj kutularına bırakılan ve içeriklerini bilme imkanı bulunmayan sesli mesajları dinleyen abonelerden ücret alınmamasının öngörüldüğü, diğer bir ifadeyle sesli mesaj bırakan taraftan alınabilecek ücretin dinleyen tarafa yansıtılmasının önüne geçildiği ve bu suretle, sesli mesaj bırakan taraftan ücret talep edilmesi noktasında herhangi bir hukuki engel bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, anılan Kurul kararının, 5809 sayılı Kanun'un elektronik haberleşme hizmetlerinin maliyetleri yansıtacak şekilde makul ücretle sunulması yönündeki anlayışa aykırı olduğundan bahsetmek olanaklı değildir. Nitekim, elektronik haberleşme hizmetinin sunumunda tüketicilerin hak ve menfaatlerinin gözetilmesini emreden hükümler uyarınca tesis edilen dava konusu Kurul kararı, sesli mesaj hizmetinin kısa mesaj servisinde olduğu gibi, mesajı alan taraftan değil de, gönderen taraftan ücret alınarak kurgulanmasına imkan vermektedir.
Buna göre, Anayasa ve 5809 sayılı Kanun'da yer alan tüketicilerin korunması ilişkin kurallar ile tüketicilerin işletmeciler karşısında zayıf konumda bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, tüketicilerin sağlayacağı menfaatler ile işletmecilerin katlanacağı külfetler arasında adil bir denge kuran ve tüketicilerin menfaatlerinin korunmasına yönelik 5809 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye istinaden tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır." gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL temyiz yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.