DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4315 E.  ,  2023/5766 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4315
Karar No : 2023/5766

DAVACI : … Sendikası

DAVALI : … Kurumu (E-Tebligat)
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesiyle değiştirilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri ile 2, 3 ve 4. fıkralarının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Yönetmelik maddesinin Anayasa'ya, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ve ilgili mevzuata aykırı olduğu, (a) bendinin fırsat eşitliği ve rekabet ilkesine aykırı olduğu, (b) bendinin şubelerin hukuksal durumu ve değerlendirme aşamasında tereddüt oluşturacağı, (c) bendinde işçinin ücretinin tam ödenip ödenmediğinin tespitinde isteklinin kusurunun olup olmadığının tespit edilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken istekliye kusursuz sorumluluk yüklendiği, ikinci fıkrasının ise, taraflar arasında imza edilen ortaklık sözleşmesinin sözleşme serbestine tabi olduğu, ortak girişimin Türk Borçlar Kanunu'na göre bir adi ortaklık olduğu, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuattaki ortak girişimi düzenleyen kurallara da aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Dava konusu Yönetmelik değişikliğinin önceki Yönetmelik değişikliğinin yürütmesini durduran Danıştay kararları dikkate alınarak yapıldığı, 4734 sayılı Kanunu’nun 40. maddesinin dördüncü fıkrasında, istekliler tarafından aynı teklifin sunulması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsurlara ilişkin kriterlerin ne şekilde uygulanacağına yönelik bir kurala yer verilmediğinden anılan Kanun’un 53. maddesi uyarınca ikincil mevzuat ile düzenlenme yapılmasının hukuka uygun olduğu, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile belirlenen kriterlerin sıra ile uygulanması yerine kriterlere belli puanlar verilerek eşit teklif sahibi isteklilerin karşılaştırılması yoluna gidildiği, eşitliğin bozulmaması hâlinde kura çekileceğinin kurala bağlandığı, Anayasa’nın 48. maddesinde, Devlete özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesi ile güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlama; 167. maddesinde ise, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici önlemleri alma ve piyasalarda fiili ve anlaşma sonucunda doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önleme görevlerinin verildiği, Yönetmelik değişikliğinin bu doğrultuda geçmişte yaşanan tecrübeler ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşü alınmak suretiyle yapıldığı, yapılan değişikliğin özellikle küçük ve orta ölçekli işletmelerin Anayasa'ya uygun olarak hizmet piyasalarında gelişiminin sağlanmasında ve bu tür işletmelerin desteklenmelerinde önem arz ettiği, yüklenicinin son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olmasının isteklinin mevcut ekipman ve insan kaynağı porföyünün gerçekleştirilen ihale için fonksiyonel olarak işin daha verimli bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, ayrıca hizmet piyasasında ticarî faaliyetlerini sürdüren ve çoğunlukla küçük ve orta ölçekli işletme konumundaki potansiyel isteklilerin özellikle kamuya taahhüt edilen işlerde alt yüklenici sıfatından sıyrılarak yüklenici konumuna gelmelerinin kamu ihaleleri açısından rekabetin sağlanmasında önemli olduğu, Danıştay kararlarında ihaleye katılan istekliler açısından faaliyet süresinin uzunluğunun değil, işin yapılabilirliğinin önem arz ettiğinin vurgulandığı, düzenlemeler ile amaçlananın yeterlilik kriterleri ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde uygulanacak kriterlerin birbirinden ayrılması olduğu, Avrupa Birliği hukukunda da sözleşme konusu iş ile doğrudan bir bağlantı olmadıkça deneyimin ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde dikkate alınmaması gerektiğinin vurgulandığı, ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilde en az bir yıldır ticarî merkezinin bulunması kriterinin büyük şehirlere göçün azaltılmasında rol oynayacağının açık olduğu, düzenlemenin bölgesel iş alanlarının oluşturulmasında ve gelir açısından coğrafik farkların azaltılmasında önemli olacağı, yerel işletmelerin o coğrafik bölgenin insan kaynakları portföyünü, yerel üretim ve işgücü kapasitesini, coğrafi koşullarını, yerel ekonomik özelliklerini, ticarî örf ve adetini bilmesinden kaynaklanan avantajının bulunduğu, iş mevzuatı uyarınca idarelerin yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin kontrolü ve ödenmeyen ücretleri hak edişlerden keserek işçilere ödemekle yükümlü hâle getirildikleri, istekliler tarafından personel ücretinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğinin en iyi ihaleyi gerçekleştiren idarece bilinebileceği, kuranın sınırlı bir uygulama alanı olan eşit teklif durumunda istisnaî bir uygulaması olduğu, ABD ve İspanya’da da kuranın bir yöntem olarak belirlendiği, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda da eşit teklif verilmesi durumunda kuranın yıllarca uygulandığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 2. fıkrasında yer alan "... ve (c) bendi kapsamındaki ..." ibaresinin ve 4. fıkrasında yer alan "... (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar ..." ibaresinin iptaline, diğer maddeler yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; davacı Sendika tarafından, 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle değiştirilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri ile 2, 3. ve 4. fıkralarının iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.";
40. maddesinde, "37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.
Bu Kanun'un 63. maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.
En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır. ..." hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin iptal istemine konu 63. maddesinde,
(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;
a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,
b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,
c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan, verilir.
(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.
(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.
(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.
(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dava konusu düzenlemelerle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine yönelik olarak bazı "fiyat dışı unsurlar" puanlama kriteri olarak öngörülmüş; dava konusu düzenlemeden önce geçerli olan sistemden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçilmiş; tüm kriterlerin uygulanması sonucunda puanlamada eşitliğin bozulmaması hâlinde kura yöntemine başvurulması öngörülmüş; iptali istenen diğer hükümlerle de söz konusu kriterlerin ve puanlama sisteminin ne şekilde uygulanacağı düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin iptal istemine konu 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, istekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan verilmesi öngörülmüştür.
Anılan düzenleme gereği isteklilerin puan elde edebilmesi için, ihaleyi gerçekleştiren idareye karşı daha önce yüklenilen hizmet alımı işinin/işlerinin bulunması ve söz konusu iş/işler kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması aranmaktadır.
Davalı idarece; söz konusu kriterin, Kanun kapsamındaki bütün idarelerin değil, sadece ihaleyi yapan idarenin yaptığı sözleşme uygulaması ile ilgili olduğu, sözleşme konusu işte çalıştırılan işçilerin ücretinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğinin en iyi o ihaleyi gerçekleştiren idarece bilinebileceği savunulmakta ise de, işçi ücretlerinin tam ve zamanında ödenmemesi şeklindeki fiilin ihaleyi yapan idareye karşı işlenmesiyle diğer idarelere karşı işlenmesi arasında farklı muamele yapılması makul bir gerekçeye dayanmadığı gibi eşitliğe de aykırı olacaktır.
Bu itibarla; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin iptal istemine konu 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "ihaleyi yapan idareye karşı" ibaresinin açıkça hukuka aykırı olduğu açıktır.
Öte yandan; Yönetmeliğin iptal istemine konu 63. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "... ve (c) bendi kapsamındaki ..." ibaresiyle 4. fıkrasında yer alan "... (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar ..." ibaresi, 1. fıkranın (c) bendinde yer alan düzenlemenin uygulanmasına ilişkin kurallar olduğundan ve anılan ibareler sebep unsuru yönünden hukuka aykırı hâle geldiğinden söz konusu düzenlemelerde de hukuka uygunluk bulunmamıştır.
Davacı sendika tarafından, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğinin davaya konu edilen diğer düzenlemelerine yönelik ileri sürülen iddialar, söz konusu düzenlemeleri kusurlandırıcı nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğinin 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile 2. fıkrasında yer alan "... ve (c) bendi kapsamındaki ..." ibaresi ile 4. fıkrasında yer alan "... (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar ..." ibaresinin hukuka aykırı görüldüğünden iptali, Yönetmeliğin dava konusu diğer düzenlemelerinde hukuka aykırılık görülmediğinden, davanın bu kısmının ise reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Dairemizin 10/06/2020 tarih ve E:2015/4516, K:2020/1300 sayılı kısmen dava konusu işlemin iptali, kısmen davanın reddine ilişkin kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 28/04/2021 tarih ve E:2020/1856, K:2021/910 kararıyla bozulması üzerine gereği yeniden görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesi, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle değiştirilmiştir.
Bunun üzerine davacı Sendika tarafından Yönetmeliğin değiştirilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri ile 2, 3 ve 4. fıkralarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Dairemizin 10/06/2020 tarih ve E:2015/4516, K:2020/1300 sayılı kararıyla kısmen dava konusu işlemin iptali, kısmen davanın reddine karar verilmiş; kararın iptale ilişkin kısmına karşı davalı idarece yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 28/04/2021 tarih ve E:2020/1856, K:2021/910 sayılı kararıyla, "Temyize konu edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; işbu davanın, davacı Hizmet Sektörü İşveren Sendikası'na vekaleten Av. Erdoğan Sapanoğlu tarafından açıldığı; adı geçen şahsa İstanbul 34. Noterliği'nde düzenlenen 28/08/2015 tarih ve 23707 Yevmiye No'lu vekaletnamenin süreli vekaletname niteliği taşıdığı ve 29/08/2016 Pazartesi günü mesai bitimine kadar geçerli olduğu, dava dosyasında söz konusu vekilin vekaletname süresinin uzatıldığına veya yenilendiğine ilişkin bir bilgi veya belge de bulunmadığı görülmektedir. Dolayısıyla Av. Erdoğan Sapanoğlu'nun davada davacıyı vekaleten temsil yetkisinin 29/08/2016 Pazartesi günü mesai bitimi itibarıyla son bulduğu ve bu tarihten itibaren tebligatların anılan şahsa yapılamayacağı açıktır.
Bununla birlikte, Dairenin yürütmenin durdurulması isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne ilişkin 20/01/2016 tarih ve E:2015/4516 sayılı kararına tarafların itirazı sonrası İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 22/06/2016 tarih ve YD İtiraz No: 2016/329 sayılı taraflar itirazının reddine yönelik kararının, 28/09/2016 tarihinde, Savcı düşüncesinin 16/05/2017 tarihinde, davanın kısmen reddine, kısmen iptale yönelik temyize konu Daire kararının ise 13/07/2020 tarihinde davacıyı vekaleten temsil yetkisi sonlanan Av. Erdoğan Sapanoğlu'na tebliğ edildiği ve davacı tarafından savcı düşüncesine karşı beyanda bulunulmadığı gibi Daire kararının aleyhine olan kısmına karşı da temyiz talebinde bulunulmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, Anayasa'nın 36. maddesi ile teminata bağlanan mahkemeye erişim hakkı etkin bir şekilde sağlanmadan yapılan yargılama neticesinde tekemmül etmeyen dosyada verilen Daire kararının bozulması gerekmektedir." gerekçesiyle anılan kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Devamında Dairemizin 06/10/2021 tarihli ara kararıyla, "... davacı şirket tarafından Av. Erdoğan Sapanoğlu'na verilen vekâletnamenin süresinin 29/08/2016 tarihi itibarıyla sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, verilen süre içinde usûlüne uygun olarak düzenlenmiş yeni vekâletnamenin ve buna ilişkin müstenidatın aslı veya onaylanmış örneğinin davacı vekili tarafından verilmesi veya davacının yapılan işlemleri kabul ettiğini bir dilekçeyle bildirmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, vekâletnamenin ve buna ilişkin müstenidatın aslı veya onaylanmış örneğinin davacı vekilinden ya da dava davacı tarafından bizzat takip edilecekse ve yapılan işlemler kabul ediliyorsa buna ilişkin dilekçenin davacıdan istenilmesine, ara kararı gereğinin yerine getirilmesi için davacıya ve vekiline 15 (on beş) gün süre verilmesine, kararın davacıya ve Av. Erdoğan Sapanoğlu'na ayrı ayrı tebliğine," karar verilmiş; ara kararına davacı Sendika ile Av. Erdoğan Sapanoğlu tarafından herhangi bir cevap verilmemiştir.
Bunun üzerine, söz konusu avukatın vekâletname süresinin sona ermesinden sonra dosyaya eklenen tüm dilekçe ve kararlar davacı Sendika'nın adresine tebliğ edilerek dosya tekemmülü sağlanmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz." kuralı yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına; "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde de, "37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.
Bu Kanun'un 63. maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.
En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır..." kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin iptal istemine konu 63. maddesinde, "(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;
a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,
b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,
c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan,
verilir.
(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması hâlinde ortak girişime puan verilecektir.
(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.
(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibarıyla geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır. ..." kuralı yer almıştır.
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 2., 3. ve 4. fıkralarının incelenmesi:
4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 4. fıkrasında, en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihalenin sonuçlandırılacağı belirtilmiştir.
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, fiyat dışındaki unsurlar kavramı tanımlanmamış, örnekleme yoluyla ve tahdidi olmayacak şekilde işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışındaki unsurlar olarak sayılmıştır.
Anayasal güvence altına alınan eşitlik ilkesi, ihale hukukumuzda da temel bir ilke olarak "eşit muamele" şeklinde adlandırılmış olup, ilke; ihaleye katılanlara eşit bir şekilde davranılmasını, isteklilerden birinde aranan koşulların diğerinde de aranmasını, böylelikle bazı isteklilerin hukuka aykırı biçimde korunmasını ya da dışlanmasını önlemeyi amaçlamaktadır. Bu itibarla, söz konusu ilke, aynı durumda olan kişilere aynı imkân veya hakların tanınması ile aynı tedbir ve yaptırımların uygulanmasını gerektirmektedir.
4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirlendiği üzere, idareler, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. Temel ihale ilkelerinin sağlanmasına ilişkin söz konusu sorumluluk, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemler bakımından geçerli olduğu gibi, ihale hukukuna yönelik ikincil mevzuatı hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili kılınan ve bu doğrultuda bireysel ve düzenleyici işlemler tesis eden Kamu İhale Kurumu bakımından da söz konusu olacaktır. Bu bağlamda, Kamu İhale Kurumu'nca hazırlanarak yürürlüğe giren düzenleyici işlemlerin temel ihale ilkelerinin uygulanmasına imkân verecek nitelikte olması zorunlu olup, düzenlemelerde Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de dikkate alınması gerekmektedir.
Bu durumda, iptali istenen kuralların, yargısal denetiminde, düzenlemenin dayanağı niteliğindeki üst hukuk normlarıyla birlikte Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Dava konusu düzenlemelerle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine yönelik olarak bazı "fiyat dışı unsurlar" puanlama kriteri olarak öngörülmüş; dava konusu düzenlemeden önce geçerli olan sistemden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçilmiş; tüm kriterlerin uygulanması sonucunda puanlamada eşitliğin bozulmaması hâlinde kura yöntemine başvurulması öngörülmüş; iptali istenen diğer hükümlerle de söz konusu kriterlerin ve puanlama sisteminin ne şekilde uygulanacağı düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenlemeler, ihaleye katılarak teklif sunulması aşamasından sonra tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinde, tekliflerde eşitlik olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenebilmesi için getirilen kurallar olup, ihaleye katılmaya ilişkin yeterlilik kriteri değildir. Düzenlemeler ile; yapılan ayrıntılı değerlendirme sonucunda, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olduğu tespit edilen tekliflerin eşit olması durumunda en avantajlı teklifin belirlenebilmesine ilişkin kriterler oluşturulmuştur.
Puanlamaya esas alınan bu kriterler ile özel bir uzmanlaşma gerektirmeyen eşit teklife konu işlerin istekliler arasında yoğunlaşma olmadan dağıtılabilmesinin ve daha adil bir çalışma sisteminin oluşturulmasının amaçlandığı görülmektedir. Kriterlerin sırasıyla uygulanması yerine puanlanması usûlü ile de herhangi bir kriterde yoğunlaşmanın önüne geçilerek isteklilerin karşılaştırılması sağlanmıştır.
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, isteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan; (b) bendinde ise, isteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verileceği kurala bağlanmıştır.
Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen kural ile, yüklenicinin son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması hâlinde isteklinin mevcut ekipman ve insan kaynağı porföyünün gerçekleştirilen ihale için fonksiyonel olarak işin daha verimli bir şekilde yürütülmesine hizmet edeceği, ayrıca hizmet piyasasında ticarî faaliyetlerini sürdüren ve çoğunlukla küçük ve orta ölçekli işletme konumundaki potansiyel isteklilerin özellikle kamuya taahhüt edilen işlerde alt yüklenici sıfatından sıyrılarak yüklenici konumuna gelmelerinin kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması açısından önemli olduğu; (b) bendinde yer verilen kural ile ise, eşik değer altındaki ihale sayısının oldukça fazla olmasının ve bu ihalelerin tüm ülke çapına yayılması nedeniyle küçük ve orta ölçekli işletmelere kamuya taahhütte bulunulması açısından olanak sağlayarak daha büyük çaptaki hizmet alım ihalelerine teklif sunulmasıyla rekabeti artıracağı, yerel işletmelerin o bölgenin insan kaynakları portföyünü, yerel üretim ve iş gücü kapasitesini, ticarî örf ve adeti daha iyi bildiği savunması göz önüne alındığında, iptali istenen kurallarda Anayasa'da yer verilen eşitlik ilkesine, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen temel ilkelere ve diğer üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile uyuşmazlığa konu Yönetmeliğin önceki hâlinde yer verilen "İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü" kuralının, Dairemizin 11/3/2015 tarih ve 2015/3010 esas sayılı kararıyla, "ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin de, yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım iradelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı ve istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı anlaşılmaktadır" gerekçesi ile yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Yönetmeliğin dava konusu edilen 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen düzenleme, daha önce yürütmeyi durdurma kararına konu kurala benzerlik taşıyor gibi görünse de, uyuşmazlığa konu kural ile önceki düzenlemeden farklı olarak, belirlenen kriterlerin sırasıyla uygulanması suretiyle en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi yerine puanlama sistemine geçilmiş olması, verilecek puanlarda ihalenin yaklaşık maliyeti esas alınarak, daha önce imzalanmış sözleşme tutarlarına kademeli olarak sonuç bağlanması, yalnızca ihale tarihi itibarıyla değil, geriye doğru son iki yıl dikkate alınarak daha geniş bir sürenin dikkate alınması hususları göz önüne alındığında, daha önce yürütmesi durdurulan kural ile bakılan davada iptali istenen Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin birbirinden farklı hukukî sonuçlar doğurdukları görülmektedir.
Öte yandan, iptal istemine konu Yönetmeliğin 63. maddesinin 2., 3., 4. fıkralarındaki düzenlemelerin de, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda aynı maddenin 1. bendi kapsamındaki değerlendirmeye bağlı olarak yapılacak düzenlemeleri içerdiği, puanlama sistemi ve kriterlerin ne şekilde uygulanacağına açıklık getirildiği, tüm kriterlerin uygulanması sonucunda puanlamada eşitliğin bozulmaması hâlinde kura yöntemine başvurulmasını öngördüğü ve hukuka aykırılık taşımadığı anlaşılmaktadır.

Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin incelenmesi:
Yönetmeliğin iptal istemine konu 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, istekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan verilmesi öngörülmüştür.
Anılan düzenleme gereği istekilerin puan elde edebilmesi için, ihaleyi gerçekleştiren idareye karşı daha önce yüklenilen hizmet alımı işinin/işlerinin bulunması ve söz konusu iş/işler kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması aranmaktadır. Düzenleme, işçi hak ve ücretlerinin korunmasına yönelik bir kriter olarak öngörülmüş olmakla ve işçi ücretlerinin ödenmesi konusunda sorumlu davranan işverenlerin desteklenmesine hizmet etmekle birlikte; isteklinin veya ihalede iş deneyim belgesi kullanılan yarıdan fazla ortağının yalnızca ihaleyi gerçekleştiren idareye karşı yüklendiği işler açısından işçi ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediği değerlendirmeye alınarak puanlama yapılmasının eşitliğe aykırı sonuçlar ortaya çıkarması söz konusu olacaktır. Şöyle ki; ihaleyi yapan idare dışında farklı idarelere karşı yüklenimde bulunan ve işçi ücretlerinin ödenmesi konusunda sorumlu davranan isteklilerin, ihaleyi yapan idareye karşı daha önce yüklenimde bulunmamış olması durumunda söz konusu kriter sağlanmadığından puan alamaması, işçi ücretlerinin ödenmesi konusunda diğer idarelere karşı yüklenilen işlerde hakkında defalarca olumsuz tespit yapılmış olan bir isteklinin ise, ihaleyi yapan idareye karşı yalnızca bir kez yüklenimde bulunmuş olması ve anılan idare nezdinde bu yönde bir tespit yapılmamış olması hâlinde bu istekliye puan verilmesi suretiyle eşitliğe aykırı uygulamalar ortaya çıkabilecektir.
Davalı idarece; söz konusu kriterin, Kanun kapsamındaki bütün idarelerin değil, sadece ihaleyi yapan idarenin yaptığı sözleşme uygulaması ile ilgili olduğu, sözleşme konusu işte çalıştırılan işçilerin ücretinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğinin en iyi o ihaleyi gerçekleştiren idarece bilinebileceği savunulmakta ise de, işçi ücretlerinin tam ve zamanında ödenmemesi şeklindeki fiilin ihaleyi yapan idareye karşı işlenmesiyle diğer idarelere karşı işlenmesi arasında farklı muamele yapılması makul bir gerekçeye dayanmadığı gibi eşitliğe de aykırı olacaktır.
Bu itibarla, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin iptal istemine konu 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "ihaleyi yapan idareye karşı" ibaresinin hukuka aykırı olduğu açıktır.
Öte yandan, Yönetmeliğin iptal istemine konu 63. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "... ve (c) bendi kapsamındaki ..." ibaresiyle 4. fıkrasında yer alan "... (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar ..." ibaresi, 1. fıkranın (c) bendinde yer alan hukuka aykırı düzenlemenin uygulanmasına ilişkin kurallar olduğundan ve anılan bent iptal edildiğinden, söz konusu düzenlemelerin de iptal edilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Yönetmeliğin 63. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 2. fıkrasında yer alan "... ve (c) bendi kapsamındaki ..." ibaresinin ve 4. fıkrasında yer alan "... (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar ..." ibaresinin İPTALİNE,
2. Yönetmeliğin dava konusu edilen diğer maddeleri yönünden ise davanın REDDİNE;
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davalı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL'nin davalı üzerinde bırakılmasına,
5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 13/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.