DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/2335 E.  ,  2023/3909 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2335
Karar No:2023/3909

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :... Turizm Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. (TEDAŞ) Genel Müdürlüğü'nce 21/12/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "TEDAŞ Genel Müdürlüğü Kampüsünde Görev Yapan Memur, Sözleşmeli Memur ve Sendikasız İşçi Olarak Görevli Personellerin Sabah ve Akşam Hizmet Binalarına Geliş ve Gidişlerinin Servis Araçları ile Sağlanması İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptaline yönelik alınan 27/01/2021 tarih ve 2021/UH.II-260 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin dava konusu ihaleye katıldığı ve en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, dava dışı şirket tarafından 31/12/2020 tarihinde ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, başvuru sahibinin 3., 4. ve 5. iddialarının yerinde bulunarak dava konusu Kurul kararının alındığı, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan şirketin kabul edilmeyen 1. ve 2. iddiaları yönünden bir ihtilaf ve hukuka aykırılık bulunmadığı, dava dışı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3. iddiasında, dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname'nin 3.2.1. maddesinde ihale konusu işte kullanılacak araç miktarının yer aldığı, Teknik Şartname'nin 6.8. maddesinde ise "Güzergâhlarda yolcu sayısının artması durumunda, en az yeterli koltuk sayısına göre araç getirilecektir. 8 adet koltuk artışına kadar ilave bedel ödenmeyecektir." düzenlenmesinin yer aldığı, 0-17 kişilik minibüs araca 8 kadar koltuk artışı yapıldığında bu aracın doğrudan 18-25 kişilik midibüs sınıfına geçecek olup teklif cetvelinde farklı belirlenmiş bir araç niteliğine sahip olacağı, ancak idarece ödeme yapılırken minibüs olarak fiyatlandırılacağı, bu durumun teklif veren isteklinin zararına bir uygulama olacağı, anılan Şartname maddesi gereği idarenin istediği zaman istediği kadar araç adeti değiştirebilme yetkisinin mevzuata aykırı olduğunun ileri sürüldüğü; 3. iddia yönünden, ihtiyaca konu alımlar için önemli olan iş kalemlerinin ihale dökümanında tereddüte mahal vermeyecek kadar doğru bir şekilde belirlenmesinin gerektiği, ancak ihale dökümanından olan Teknik Şartnamede bu hususlara riayet edilmeden ihale konusu alımın/işin önemli bileşenleri için asgari veya ortalama belirlemeler yapılmasının, belirlenmiş olan ihtiyaçlar dışında ortaya çıkabilecek her türlü ihtiyacın yüklenici tarafından temin edilmesinin ve bunun için sözleşme bedelinin dışında herhangi bir ek ücret ödenmemesi yoluna gidilmesinin, ihaleye katılan istekliler tarafından, ihale dokümanında somut olarak belirlenmiş ihtiyaçların yanı sıra nitelik ve niceliği önceden belli olmayan, itibari iş kalemleri veya grupları için de fiyat öngörülmesine yol açacağı, Teknik Şartnameye göre araçların yolcu sayılarının değişebileceği, artışa göre daha büyük kapasiteli bir araçla taşıma yapılacağı, ancak idarece 8 (sekiz) adet koltuk artışına kadar ilave bedel ödenmeyeceği düzenlemesinin de İdari Şartname'nin 25. maddesi ile Birim Fiyat Teklif Mektubu'nun eki olan Birim Fiyat Teklif Cetveli ile çeliştiği, isteklilerce tekliflerin mevcut Birim Fiyat Teklif Cetveli'ne göre hazırlandığı, anılan düzenlemenin isteklilere maliyet öngörmüşken ilave gelir getirmeyeceği, bu durumun tekliflerin hazırlanmasında, değerlendirilmesinde ve sözleşmenin yürütülmesinde sorunlara neden olacağı; 4. iddiasında, Sözleşme Tasarısı'nın "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12. maddesinde hak ediş ödemelerinin TEDAŞ Genel Müdürlüğü tarafından hak edişlerin tahakkuka bağlanmasından itibaren 120 gün içinde ödeme yapılacağının düzenlendiği, ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde "... Hak ediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır ..." açıklamasının yer aldığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde tahakkuktan sonra otuz gün içerisinde ödemenin yapılmasının zorunluluk olarak ele alındığı, idarelere ise hak ediş raporunun tahakkuka bağlanma süresi noktasında takdir hakkı verildiği, sözleşmede hak edişin tahakkuka bağlanmasına yönelik olarak takdire dayalı bir belirleme yapılabileceği, ancak ödeme süresine yönelik olarak takdir hakkı tanınmadığı, bu bakımdan idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğunun ileri sürüldüğü; 4. iddia yönünden, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde belirlenen 30 günlük süreye aykırı bir şekilde Sözleşme Tasarısı'nda yer alan TEDAŞ Genel Müdürlüğü tarafından hak edişlerin tahakkuka bağlanmasından itibaren 120 gün içinde ödeme yapılacağı düzenlemesinin öngörülen düzenlemelere uygun olmadığı; 5. iddiasında, Teknik Şartname'nin 6.9. maddesinde "İdare, personel taşıma servis güzergâhlarındaki mesafelerde gidiş/dönüş toplam (arttırma/eksiltme) 15 (onbeş) kilometreye kadar değiştirebilir. Bu durumda ilave bedel ödemesi veya bedel kesintisi yapılmayacaktır." düzenlemesinin yer aldığı, öncelikle, güzergâh değişikliği farklı bir iş kalemi olduğundan farklı iş kaleminin hizmet alımlarında yeni birim fiyat esaslarına göre çözüme kavuşturulması gerektiği, idarece yapılan ve belirsizlik taşıyan bu düzenlemenin bu şekliyle Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'ne uygun olmadığı, bununla birlikte, yapılan düzenlemeye dikkat edilirse güzergah başına 15 km'lik bir değişikliğin ücretsiz olarak yapılabileceğinin anlaşıldığı, toplam 102 araç günlük tam sefer yapılacağı ve tam seferde güzergâhın 15 km değişeceği dikkate alındığında (102 x 15 km x 22 gün x 36 ay) toplam 1.211.760 km'lik bir değişiklikten bahsedileceği, söz konusu değişiklik ihtimal dâhilinde de olsa, ihale konusu işin 36 aylık sefer mesafesi toplamı olan 3.027.021,50 km olacağı dikkate alındığında yaklaşık %30'dan fazla bir mesafesinin ücretsiz olarak değiştirilmesinin hukuki olmadığının ileri sürüldüğü; 5. iddia yönünden, davaya konu ihalede, istekliler tarafından teklif edilecek fiyatın belirlenmesinde güzergahın önemli olduğu, güzergahlarda bir değişim öngörmese de Teknik Şartname'nin ilgili maddesinde yer alan "... personel taşıma servis güzergâhlarındaki mesafelerde gidiş/dönüş toplam (arttırma/eksiltme) 15 (onbeş) kilometreye kadar değiştirebileceği ..." hususunun bir iş artışı veya iş eksilişi anlamına geleceği, bu durumun ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesindeki hükümler ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 53. maddesindeki açıklamalar ve Sözleşme Tasarısı'nın 29. maddesindeki düzenlemelere uygun olmadığı, ihale dokümanında güzergahların tam olarak belirlenmemesi durumunda, tekliflerin değerlendirilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması aşamalarında, yeterlik kriterlerini sağlayan kişiler arasında fiyat yarıştırmasına dayalı ihalede, aynı bileşenleri içermeyen teklifler arasında fiyat karşılaştırması yapma olanağı da bulunmadığı, bu durumların tekliflerin hazırlanmasında, değerlendirilmesinde ve sözleşmenin yürütülmesinde sorunlara neden olacağı, bu durumda, her ne kadar davacı şirket tarafından ihaleye katılan diğer şirketlerin ihale dökümanlarına yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadıkları ileri sürülmüş ise de ihale dökümanlarında ihalenin esasına etkili aktarılan eksiklik ve aykırılıkların mevzuat hükümlerine uygun olmadığı, mevzuat hükümleri ile kuralları açıkça belirlenen ihale şartlarındaki aykırılıkların ihaleye katılan şirketlerce ileri sürülmediği gerekçesiyle mevzuata uygun hâle gelemeyeceği, nitekim itirazen şikâyet yoluna giden dava dışı şirketin de söz konusu aykırılıklar olmasaydı teklif sunabileceği, ihalenin temel ilkelerinden olan rekabet ilkesinin de ancak mevzuata uygun yeni bir ihale şartnamesi ve dökümanları ile gerçekleştirilebileceği, bu hâliyle yapılan ihalede beklenenin sağlanamayacağı ve bunun düzeltici işlemle giderilemeyeceği anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu ihaleye 17 şirketin teklif verdiği, bu şirketlerin hiçbirinin şartnamelere ilişkin herhangi bir başvuruda bulunmadığı, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan şirketin istekli şirketler için aranan kriterlere sahip olup olmadığının ortaya konulması gerektiği, Sözleşme Tasarısı'nda yer alan hak edişlerin tahakkuka bağlanmasından itibaren 120 gün içinde ödemenin yapılacağı düzenlemesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'ye uygun olduğu, güzergah/mesafe değişikliğine ilişkin Teknik Şartname'de yer alan düzenlemenin basiretli tacir olan şirketlerce göz önüne alınarak ihaleye teklif verildiği, ihalenin rekabet ortamı sağlanarak kamu yararına uygun şekilde gerçekleştirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararıyla tekliflerin hazırlanmasında, değerlendirilmesinde ve sözleşmenin yürütülmesinde ihtilaflara neden olacak durumların önüne geçildiği, ihalelerde rekabet ortamının sağlanmasının kaç isteklinin teklif verdiğiyle değil hukuka aykırı doküman nedeniyle teklif veremeyen istekli olup olmadığıyla değerlendirilmesi gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekler yönünden yeterlik şartı getirilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak, 09/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.