DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/2251 E.  ,  2023/5021 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2251
Karar No:2023/5021

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2- … Sanayi ve Ticaret A.Ş. (iş ortaklığı)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Su İnşaat Dairesi Başkanlığı'nca 18/09/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Çubuk, Akyurt ve Keçiören İlçeleri Asbest ve Kullanım Ömrünü Tamamlamış İçmesuyu Şebeke ve İletim Hatları Yenileme İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan 13/11/2020 tarihli itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-2018 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacının 1. iddiasının değerlendirilmesinden; davacı iş ortaklığının yeterlik bilgileri tablosunun teminata ilişkin bilgiler kısmının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu kısmında, “Düzenleyen Kuruluşun Adı, Düzenlenme Tarihi, Son Geçerlik Tarihi, Tutarı, Mektubun Sayısı” bölümünde, “S.S. Atlas Sigorta Kooperatifi, 18/09/2020, 31/03/2021, 500.000-TL, …” bilgilerini beyan ettiği, ihaleyi gerçekleştiren idarece anılan kefalet senedinin aslının sunulmasının istendiği, ancak davacı tarafından fotokopisinin sunulduğu hususunun sabit olduğu, her ne kadar ihaleyi gerçekleştiren idarece kefalet senedini düzenleyen sigorta şirketinden yazı ile kefalet senedinin teyidi alınmış olsa da, anılan kefalet senedinin özel bir sigorta şirketi tarafından düzenlediği göz önünde bulundurulduğunda, yukarıda anılan mevzuat uyarınca söz konusu belgenin EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilen belgelerden olmadığının açık olduğu, anılan belgenin tevsikinin ihaleyi gerçekleştiren idarece talep edilmesi halinde anılan Yönetmelik’in 60/A maddesi çerçevesinde söz konusu belgenin fiziki olarak sunulmasının zorunlu olduğu, kamu hizmetlerinin zamanında ve tam olarak yürütülmesi açısından ihale işlemlerinin ivedi olarak sonuçlandırılması gerektiği, dava konusu ihale sürecinin başından itibaren Covid-19 pandemi sürecin devam ettiği, sonradan ortaya çıkan bir süreç olmadığı da göz önünde bulundurulduğunda davacı iş ortaklığına verilen 5 günlük sürenin makul bir süre olduğunun açık olduğu, bu itibarla ihaleyi gerçekleştiren idarece verilen süre zarfında belgelerin sunuluş şekline uygun olarak aslını sunmadığı sabit olan davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olduğu anlaşıldığından, davacı iş ortaklığının söz konusu iddiasının reddine ilişkin davalı idare kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacının 2. iddiasının değerlendirilmesinden; bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı gibi, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi de birlikte gözetildiğinde, davacı iş ortaklığının Ticaret Sicil evraklarında ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A. Ş. ile ilgili olarak ortaklık durum belgelerinin EKAP üzerinden eksik gönderildiği, dosyada imza sirkülerinin ekinde sadece Bülent Koçak ile alakalı yetki belgesinin bulunduğu, Bülent Koçak’a yapılan son hisse devri ile alakalı karar defterinin eksik olduğu, bu nedenle en başından ihalede değerlendirme dışı bırakılmaları ve sözleşmeye davet edilmemeleri gerektiği, Ticaret Sicil Gazetesi’nde son ortaklık yapısının, pay oranlarının, ortakların T.C. kimlik numaralarının yer almadığı, bu nedenle son hisse devri ile alakalı karar defteri eksikliği, son ortaklık durumu ve pay oranı, yönetici ve ortakların kimlik numaraları yönünden eksiklikler bulunan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi gerektiği şeklindeki söz konusu davranışın, davacı iş ortaklığının dava konusu ihalede teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve buna benzer kanuni yaptırımları önlemeye yönelik olduğu, basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken davacı iş ortaklığının dürüstlük kuralına aykırı olarak hareket ettiği ve kendi kusurlu hareketi nedeniyle kendisine çıkar sağlamaya çalıştığı, ancak hukuk düzeninin bu davranışı korumayacağı, bu durumda Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunan davacı iş ortaklığının şikâyet dilekçesinde yer vermediği hususların da incelenmesi gerekirken, söz konusu iddialarının şekil yönünden reddedilemeyeceği açık olmakla birlikte, davacı iş ortaklığının anılan iddialarının dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve kendi kusurlu hareketi nedeniyle kendisine çıkar sağlamaya yönelik olduğu, hukuk düzeninin bu davranışı korumayacağı, davacının anılan iddialarının bu gerekçeyle reddedilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı iş ortaklığının söz konusu iddiasının reddine ilişkin davalı idare kararında sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kefalet senedinin teyidinin yapılmış olduğu gerçeğine rağmen davanın reddedilmesinin hukuka aykırılık ve haksızlık teşkil ettiği, ortaklıkça baştan bilerek ve isteyerek verilen eksik bir belge olmadığı, olayda sonradan öğrenilen ve sehven yapıldığı anlaşılan eksikliğin Kurum'a bildirildiğinden buna göre karar verilmesi gerektiği, davalı idarece sözkonusu ihalenin esasında başlangıçta iş ortaklığına verilmesi kararının hatalı olduğu, ihale evrakları ve belgeler incelendiğinde ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile ilgili olarak ortaklık durum belgelerinde EKAP üzerinden eksik belge gönderildiğinin anlaşıldığı, kamu ihale mevzuatı ve idare hukuku ilkelerine göre idarenin amacının bir şekilde başvurucuların teminatlarını nakte çevirmek olmadığı, idarenin vatandaşına iyi niyetle ve durumun gerektirdiği şekilde yaklaşmak durumunda olduğu, aksi tutumun hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, söz konusu ilke nazara alınmadan verilen ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı iş ortaklığı tarafından geçici teminat olarak Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici kefalet senedinin beyan edildiği, her ne kadar idarece kefalet senedini düzenleyen sigorta şirketinden yazı ile kefalet senedinin teyidi alınmış olsa da, söz konusu belgenin EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilemeyen belgelerden olması nedeniyle idarece verilen süre zarfında belgelerin sunuluş şekline uygun olarak aslını sunmayan başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olduğu, Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunmanın ön koşulunun idareye usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılması olduğu, davacının ikinci iddiası ile ilgili olarak idareye şikâyet başvurusunun olmadığı anlaşıldığından aktarılan mevzuat doğrultusunda bu iddialara ilişkin değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurusu tarihi itibarı ile idareye şikâyete konu edilmeyen iddialar yönünden ilgili Yönetmelik maddesine göre işlem yapılması halinde söz konusu iddialara yönelik başvurunun süresinde yapılmadığı sonucunun ortaya çıkacağı anlaşıldığından iddiaların süre yönünden de uygun olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Su İnşaat Dairesi Başkanlığı’nca 18/09/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Çubuk, Akyurt ve Keçiören İlçeleri Asbest ve Kullanım Ömrünü Tamamlamış İçmesuyu Şebeke ve İletim Hatları Yenileme İşi” ihalesinde en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı iş ortaklığı tarafından ihaleye ilişkin olarak 02/11/2020 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusunun 04/11/2020 tarihinde reddedilmesi üzerine 12/11/2020 tarihinde davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusu birinci iddia yönünden esas ikinci iddia yönünden ise şekil ve süre yönünden 08/12/2020 tarihli Kurul kararı ile reddedilmiş, söz konusu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı; "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin 10. fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralı yer almıştır.
. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında, “(2) İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, Yönetmeliğin 15. maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hâllerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması hâlinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 12/07/2023 tarihinde yapılan toplantıda, idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağı, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, şikâyet başvurusunun Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususlarla ilgili idarî usûlün bir parçası olduğu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen on gün içerisinde ileri sürülmesi gerektiği, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurul tarafından incelenemeyeceği yönünde içtihat değişikliğine gidilmiştir.
Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, süresi içinde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun'un aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılmış olacaktır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğuracaktır.
Bu itibarla, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi durumunda bu iddianın doğrudan Kurul'ca incelenmesi mümkün olmadığından, bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun şekil (iddiaya şikâyet başvurusunda yer verilmemesi) ve süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından temyize konu Mahkeme kararının incelenen kısmında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunda, şikâyete konu edilmeyen iddiaların, itirazen şikâyete konu edilmeyeceği ya da bu iddiaların incelenmeyeceği yönünde “yasaklayıcı” ya da “sınırlayıcı” bir kural yer almamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İtirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesindeki iddialar ile" sınırlı inceleneceği yönünde bir düzenleme ya da sınırlama yapılmamışır.
Zira şikâyet konusu yapılan iddiaların ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından incelendiği ve neticede şikâyetin reddine karar verildiği durumda, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete gidilirken, idarenin eksik, hatalı ya da hukuka aykırı inceleme yaptığı ve karar verdiği iddiasında bulunabileceği gibi ayrıca ihale iş ve işlemleriyle ilgili ulaştığı yeni bir takım maddi ve hukuki olgular varsa bunları “yeni bir iddia”ya dönüştürebileceğini kabul etmek gerekir. Çünkü ihale iş ve işlemleriyle ilgili olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru süreci devam etmekte olup, idari açıdan bu hukuki süreç henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla zorunlu idari başvuru süreci devam ederken ve bu süreç henüz sonuçlanmamışken, başvuru sahibinin ulaştığı yeni maddi delilleri ve hukuka aykırılık olgularını, nihai karar merci olan ve bu alanda düzenleyici ve denetleyici otorite durumunda bulunan Kamu İhale Kurulu'nun önüne taşıyamaması ya da Kurul'un bu iddiaları incelememesi, aynı zamanda başvuru sahibinin bu iddialarını yargı merci önüne de taşıyamamasına yol açacağından, hukuka açık aykırılığı bilinen ihale sürecindeki uygulamaların denetim dışı kalmasına ve sonuçta adil yargılama ilkesinin ihlal edilmesine ve adalet duygusunun zedelenmesine neden olacaktır.
Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'un en önemli amacı, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerin, Kanunun 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesidir. Temel ilkelerden herhangi birine özgü en küçük bir şüphe bulunması dahi, bu alandaki düzenleyici ve denetleyici otorite olan Kurul için nihai karar verilmeden önce dikkate alınması gereken bir husustur. Nihai karar merci olan bir Kurul'un, önüne gelen bu iddiaları şikayete konu edilmediği için görmezden gelerek zorunlu idari başvuru sürecini sonlandırmasının kanunun amaçlarıyla bağdaştığını söylemek mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun, Kurul'un nihai kararını vermesinden sonra ihale sürecinin sonuçlandırılarak, tarafların sözleşme imzalamasını öngörmüş, böylece ihale sürecine özgü hukuki tartışmaların sözleşme imzalanmadan önce Kurul tarafından neticelendirilmesini hedeflemiştir.
Esasında, Kamu İhale Kurulu'nun inceleme görevinin sınırı, başvuru sahiplerinin iddialarını inceleyip, iddia konusu edilmeyen ihale iş ve işlemlerinin incelenmemesidir. Bu sınırı, sadece şikâyete konu edilen iddiaların incelenebileceği bir seviyeye indirgemek, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen yeni iddiaları ise incelememek, Kurul'un nihai karar merci olma özelliğinin göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. Nihai karar merci, yasal bir kısıtlama olmadığı sürece önüne gelen tüm somut iddiaları inceleyip sonuçlandırmak zorundadır. Kurul'un zorunlu başvuru süreci henüz tamamlanmamışken, itirazen şikâyet aşamasında önüne taşınan yeni ihlal ya da hukuka aykırılık iddialarını incelememesi, kanun koyucunun kendisine verdiği “denetleme rolünü” yerine getirmemesi anlamına gelecektir.
Ayrıca, zorunlu idari başvuru sürecinin devam ettiği bir esnada, Kurul'un, şikayet aşamasında ileri sürülmeyip itirazen şikayet aşamasında ileri sürülen iddiaları incelememesi, bu iddialar yönünden mahkemeye erişim imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durum Kurul'un, denetleyici ve düzenleyici idari itiraz mercii olmaktan çıkarak adeta bir yargı organı gibi yetki kullanması sonucu doğacak şekilde görev yapmasına ve bu iddiaların hiç tartışılmayacak şekilde iddia sahibi aleyhine “kesin hükme” dönüşmesine yol açacaktır.
Her ne kadar, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiş ise de, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı daraltması nedeniyle, dayanağı Kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'da, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru sürecinin şikâyet ve itirazen şikâyet olmak üzere “iki aşamalı” olarak belirlenmesi, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği anlamına gelmemektedir.
Zorunlu idari başvuru sürecinde, şikayet başvurusunun önce ihaleyi yapan idareye yapılması, ihalede düzeltme yapılmasını gerektiren durumların tespit edilmesi halinde bizzat ihaleyi yapan idare tarafından durumun gözden geçirilerek, öncelikle düzeltme kararı alınmasına imkân vermek içindir. Buna karşılık, şikâyetin reddi kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kurum, Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından” inceleme yapmaktadır. Görüldüğü üzere kanun koyucu, Kurum'un inceleme görevini, yalnızca “idarenin şikâyet üzerine aldığı karar” ile sınırlandırmamıştır. İtirazen şikâyet başvurularını "başvuru sahibinin iddiaları" açısından da incelenmesini öngörmek suretiyle itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaları, inceleme kapsamına dahil etmiştir.
Dolayısıyla, iki aşamalılık, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülmemesini değil, ihaleyi yapan idare dışında bağımsız ve tarafsız bir idari karar merciinin şikayetleri inceleyip neticelendirmesini amaçlayan bir sistemdir. İhaleyi yapan idarenin şikayet üzerine aldığı karar ile sınırlı bir inceleme öngörülmüş olsaydı ancak o zaman şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülemeyeceğini söylemek mümkün olabilirdi. Oysa kanun koyucu, Kurum'un itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görevini "başvuru sahibinin iddiaları" açısından "şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar" şeklinde daraltmamış, aksine idarenin aldığı kararda belirlenen hususlar açısından da başvuru sahibinin yeni iddialarda bulunması mümkün hâle getirilmiş, ayrıca bu iddialar çerçevesinde eşit muamele ilkesi bakımından da Kurumun inceleme yapmasını kabul etmiştir.
Bu noktada, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet aşamasında "re'sen araştırma" yetkisinin bulunması, ihaleyi yapan idarenin yerine geçerek "düzeltici işlem" kararı alabilmesi, gerektiğinde "ihalenin iptaline" karar verebilmesi ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararın ihaleyi yapan idare açısından bağlayıcı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması için Kurul'un itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen "yeni iddiaları" doğrudan incelemesine engel bir durum bulunmadığından, yeni iddialar yönünden iki aşamalılık aranmamakta ve ihaleyi yapan idarenin görüşüne başvurulmasına gerek bulunmamaktadır.
Ayrıca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları mevzuatta öngörülen süreler içerisinde yapıldığı sürece, şikâyet başvurusunda yer almayan, ancak itirazen şikâyete konu edilen yeni iddiaların süresinde yapıldığının kabulü gerekir.
Netice olarak, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet başvurularının üç nedenle incelemeye tâbi tutulma zorunluluğunun düzenlendiği, bunların; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamelede bulunma yükümlülüğü olarak belirlendiği, dolayısıyla yasal düzenlemeden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kanunda yer almayan bir sınırlamanın yönetmelik ile getirilemeyeceği, aksi hâlde yasama yetkisine müdahalede bulunulmuş olacağı, Kurul tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin 2. iddia yönünden reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.