DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/1153 E.  ,  2024/4401 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1153
Karar No:2024/4401

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI): ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) : ... A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

DİĞER MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Müdahil ... A.Ş.'nin perakende sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarında sunduğu "Hepsi Dahil Kampanyası" ile dışlayıcı nitelikte davranışlarda bulunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahisle yapılan şikayetin reddine ve müdahil şirketler hakkında soruşturma açılmamasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirket tarafından ... A.Ş.'nin perakende sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarında şikayete konu "Hepsi Dahil Kampanyası"nın dışlayıcı nitelikte olduğu ve rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiası üzerine yapılan önaraştırma sonucunda düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre soruşturma açılmaması yönünden karar verilmiş ise de, somut olay bakımından, haklarında araştırma yürütülen müdahil şirketlerden oluşan ekonomik bütünlüğün toptan sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarında ve perakende sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarında hakim durumda bulunduğu, incelenen tarifelerden bazılarının karlılık oranının oldukça düşük olması karşısında net bugünkü değer (NBD) yaklaşımıyla paket bazında kar marjlarına bakıldığında, altı tarifenin dördü için hesaplanan kar oranının negatif olması nedeniyle ... A.Ş.'nin maliyetlerinin ve "Hepsi Dahil Kampanyası" kapsamındaki gelirlerinin daha iyi analiz edilebilmesi için müdahil şirketler hakkında soruşturma açılması gerektiği, böylelikle şikayete konu kampanyanın hem davacı şirket hem de diğer alternatif internet servis sağlayıcıları üzerindeki etkisinin de soruşturma döneminde daha ayrıntılı olarak incelenerek karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı ve davalı yanında müdahil ... A.Ş. tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, NBD yaklaşımının karlılık analizi yapılırken Kurul tarafından daha önce hiç kullanılmadığı; davalı yanında müdahil ... A.Ş. tarafından, Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz'da fiyatlama analizleri için ortalama kaçınılabilir maliyet (OKM) ve uzun dönem ortalama artan maliyet (UDOAM) yöntemlerinin kullanılabileceğinin belirtildiği, İdare Mahkemesince NBD yaklaşımına neden üstünlük tanındığının açıklanmadığı, kampanyadaki dört tarifenin hangi verilere dayanılarak ve hangi faiz oranı ile bugünkü değerine çekilerek NBD'nin hesaplandığının belirsiz olduğu, NBD yaklaşımıyla yapılan hesaplamanın varsayımlara dayalı olarak gerçekleştirildiği, gerçek ve eş zamanlı verileri büyük ölçüde göz ardı ettiği, dava konusu kampanyaların pozitif karlılık oranı ile gerçekleştirildiği, kampanyanın yürürlükte olduğu dönemde davacı şirketin pazar payını artırdığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu kampanyanın etkilerinin ayrıntılı ve ciddi bir şekilde incelenmediği, NBD yaklaşımı şimdiye kadar Kurul tarafından kullanılmamış olsa da yüksek enflasyon ve faiz oranlarındaki artıştan dolayı artık bu yöntemin tercih edilmesinin bir zorunluluk olduğu, fiyat sıkıştırması testinin önemli girdilerinden olan ortalama abone ömrünün ve maliyet ve gelir kalemlerinin yanlış hesaplandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket tarafından yapılan ve davalı idare kayıtlarına 02/02/2018 tarihinde giren başvuruyla, perakende sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarında hakim durumda olduğu iddia edilen ... A.Ş.'nin "Hepsi Dahil Kampanyası" ile düzenlendiği kampanyada yer alan paketlerin şikayetin yapıldığı tarihte ve daha sonrasında maliyetlerini karşılayabilecek adil bir fiyatlandırma stratejisi ile pazara sürülmediği, dışlayıcı nitelikte olduğu ileri sürülmüştür. Anılan başvuruda yer alan iddialar, 31/05/2018 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve ... sayılı Kurul kararı ile müdahil şirketler hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
Yapılan önaraştırma sonucunda tesis edilen dava konusu Kurul kararında; müdahil ... A.Ş.'nin toptan sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarında, müdahil ... A.Ş.'nin ise perakende sabit genişbant internet hizmetleri pazarında hakim durumda olduğu tespit edildikten sonra kampanya içerisinde yer alan paketlerin maliyetlerini karşılayıp karşılamadığı açısından bir gelir-maliyet analizi yapılmış, ortalama abone ömrü baz alınarak yapılan analizle ilgili internet paketlerinden abone başı elde edilen ortalama net gelir ve abone ömrü boyunca yapılan toptan ve perakende maliyetler hesaplanarak aylık ortalama net gelir ile aylık ortalama toplam maliyet arasındaki fark bulunmuş, incelenen paketlerin hem yalın internet hem de evde internet seçeneklerinde pozitif karlılıkta olduğu tespit edilmiş, bu çerçevede yapılan karlılık analizi neticesinde ... A.Ş.'nin "Hepsi Dahil Kampanyası" kapsamında sunduğu paketlerin maliyetini karşıladığı ve fiyat sıkıştırmasına yol açmadığından bahisle soruşturma açılmasına gerek olmadığına ilişkin dava konusu Kurul kararı tesis edilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olduğu belirtilmiş; 3. maddesinde, hâkim durum, "belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü" olarak tanımlanmıştır.
4054 sayılı Kanun'un "Hâkim durumun kötüye kullanılması" başlıklı 6. maddesinde, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması halinin hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş, ve uygulamada sık rastlanılan kötüye kullanma halleri örneklemek suretiyle sayılmış, ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler kötüye kullanma hallerinden biri olarak örnek gösterilmiştir.
4054 sayılı Kanun'un 27. maddesinin (a) bendinde, bu Kanun'da yasaklanan faaliyetler ve hukukî işlemler hakkında, başvuru üzerine veya re'sen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanun'da düzenlenen hükümlerin ihlâl edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlâllere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idarî para cezaları uygulamak Rekabet Kurulu'nun görevleri arasında sayılmış; 40. maddesinde, Rekabet Kurulu'nun re'sen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar vereceği, önaraştırma yapılmasına karar verildiği takdirde önaraştırma yapmakla görevlendirilen raportörün elde ettiği bilgileri, her türlü delilleri ve konu hakkındaki görüşlerini Kurul'a yazılı olarak bildireceği; 41. maddesinde, önaraştırma raporunun Kurula teslimini takiben Kurulun elde edilmiş olan bilgileri değerlendirerek soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar vereceği belirtilmiş, devam eden maddelerde ise Kurul'un soruşturmaya başlaması hâlinde uygulanacak idarî usûl çerçevesinde delillerin toplanması, tarafların bilgilendirilmesi, tebligat ve cevap verme ve sözlü savunma toplantısına ilişkin kurallara yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen düzenlemelere göre, soruşturma açılması için yeterli bilgi ve belge varsa Kurul tarafından doğrudan soruşturma açılmasına karar verilebileceği, doğrudan soruşturma açılmasına yetecek bilgi ve belge bulunmadığı hallerde ise, daha fazla bilgi veya belge elde edebilmek için önaraştırma yapılabileceği ve önaraştırma yapmakla görevlendirilen raportörün elde ettiği bilgi ve deliller ile önaraştırma raporunun Kurulca değerlendirilerek soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar verilebileceği, bu iki karar türünden birini verme hususunda Rekabet Kurulunun takdir yetkisinin bulunduğu ve bu yetkinin 4054 sayılı Kanun'un 1. maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirme hedefi doğrultusunda kullanılması gerektiği kuşkusuzdur.
Rekabet hukukunda fiyata ilişkin dışlayıcı davranışlar; yıkıcı fiyatlama, seçici fiyatlama, indirim sistemleri ve fiyat sıkıştırması gibi çeşitli şekillerde ortaya çıkabilmektedir. Bunlardan biri olan fiyat sıkıştırması; rekabet hukukunda hakim durumun kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilen bir uygulama olup, bir üretim veya hizmet sektörü alanının hem toptan hem de perakende pazarında faaliyet gösteren ve toptan pazarda yüksek piyasa gücüne sahip, yani perakende pazarındaki rakiplerine ürün sağlayan dikey bütünleşik bir işletmecinin, perakende pazarındaki rakiplerini dışlayacak, pazar güçlerini kısıtlayacak yahut sürdürülebilir bir kar oranı ile piyasada kalmalarını engelleyecek şekilde, rekabeti engellemek amacıyla uyguladığı bir fiyatlama yöntemidir. Yüksek pazar gücüne sahip bu teşebbüsün, üst pazarda üretimini kontrol ettiği girdinin fiyatı ve bu girdiden elde edilen alt pazar ürününün fiyatı arasındaki marjı, bu fiyatların düzeyinde değişiklikler yaparak kısması sonucunda oluşabilecek fiyat sıkıştırmasının 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir ihlal olduğu açıktır.
Fiyat sıkıştırmasının var olup olmadığının ortaya konulabilmesi bakımından, yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, maliyetlerin ve karlılığın ilgili pazarın özellikleri de gözetilerek doğruya en yakın şekilde hesaplanması gerekmektedir. Bu hesaplama açısından, iki farklı karlılık analiz yöntemi bulunmaktadır. Bu yöntemlerden birisi durağan durum yaklaşımı diğeri ise NBD veya indirgenmiş nakit akışı olarak adlandırılan yöntemdir. Durağan durum yaklaşımında gerçekleşmiş finansal verilerden faydalanarak ortalama abone ömrü boyunca karlılık incelemesi yapılırken NBD yönteminde bir yatırımın ekonomik ömrü boyunca yaratacağı gelirin yatırım anındaki değerini bir iskonto oranına göre indirgenerek değerlendirilmesi yoluyla bir inceleme yapılmaktadır.
Nitekim Avrupa Birliği Komisyonunun 14/10/2003 tarihli Deutsche Telekom kararında durağan durum yaklaşımı uygulanırken 04/07/2007 tarihli Telefonica S.A. kararında ise karlılık analizi yapılırken hem durağan durum hem de NBD yöntemleri benimsenmiştir. Bu yöntemlerin kullanılmasının avantajlarının yanında belirli dezavantajları da bulunmaktadır. Durağan durum yönteminde tahminler yerine gerçekleşmiş finansal verilerden faydalanıldığı için bu yöntemle belirlilik büyük oranda sağlanılmakta ancak yeni ortaya çıkan hizmetler söz konusu olduğunda bu yöntemin etkililiği yönünde dezavantajı kendisini göstermektedir. NBD yönteminde ise ürünün tüm ekonomik ömrü dikkate alındığı için yeni ortaya çıkan hizmetler konusunda bu yöntemin uygulanması mümkün olmakla birlikte bu yöntem büyük oranda kabul ve tahminlere dayanmakta olduğu için karlılık analizinde ortaya çıkacak sonuçlarda hata oranı artmaktadır.
Rekabet Kurulunun ... tarih ve ... (1) sayılı kararı ile Kanun'un 6. maddesinin uygulanmasına ilişkin açıklamalar içeren, Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz'un 62. paragrafında, "incelenen davranışın fiyat sıkıştırması yoluyla rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açmasının muhtemel olup olmadığının tespitinde, Kurulun genellikle kullanacağı ölçütün üst pazarda hakim durumda bulunan teşebbüsün alt pazar ürünü için hesaplanan uzun dönem ortalama artan maliyeti olduğunu" kabul etmiştir. UDOAM hesabı durağan durum yaklaşımının kullanıldığı bir yöntem olup anılan Kılavuz uyarınca kullanılacak temel ölçütün bu olduğu belirlenmiş ancak maliyet analizleri sadece bu yöntemle sınırlandırılmamıştır. Dolayısıyla Kurulun 4054 sayılı Kanun hükümlerine açıkça aykırı olmamak şartıyla, olay ve pazar bazında bir değerlendirme yaparak bu yöntemler arasında seçim yapmak konusunda takdir yetkisinin bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Şikayet konusu kampanyanın karlılığının analizi yapılırken durağan durum yaklaşımı uygulanarak dava konusu Kurul kararı tesis edilmiş iken, İdare Mahkemesi kararında NBD yaklaşımıyla paket bazında kar marjlarına bakıldığında, altı tarifenin dördü için hesaplanan kar oranının negatif olduğu dolayısıyla daha sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesini teminen soruşturma açılması gerektiği gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu noktada, karlılık analizi yapılırken olay yani şikayete konu pazar bazında Kurulun kullandığı durağan durum yaklaşımının yeterli olup olmadığı ayrıca NBD kapsamında bir değerlendirme yapılıp yapılmaması gerektiğinin çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
Kurul, perakende sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarında fiyat sıkıştırmasını incelediği kararlarında NBD yaklaşımını uygulamamış, bunun nedeni olarak ... tarih ve ... Kurul kararında ifade edildiği üzere, NBD yönteminin kabul ve tahmine dayalı olduğu, kabul ve tahminlerin soruşturulmakta olan teşebbüs tarafından sağlanacağı dikkate alındığında makul olmayan varsayımlarla analiz gerçekleştirilmesi ve yanlış sonuçlara varılması riskinin ortaya çıktığını, gelecekte ortaya çıkacağı düşünülen pozitif marjın meşru bir fiyatlama davranışından mı yoksa bizzat rakiplerin dışlanmasından mı kaynaklandığının bilinemeyeceğini, NBD yönteminin hakim durumdaki teşebbüsün katlanabileceği ancak rakiplerin altından kalkamayacağı önemli başlangıç kayıplarına izin verdiğini belirtmiş ve gerçekleşmiş finansal verilerden yararlanılan yöntemin daha sağlıklı sonuçlar vereceği ortaya konulmuştur.
Nitekim, İdare Mahkemesi tarafından önaraştırma raporundan yapılan hesaplamalar baz alınarak NBD yaklaşımıyla paket bazında kar marjlarına bakıldığında, altı tarifenin dördü için hesaplanan kar oranının negatif olduğu ifade edilmişse de, iptal kararı üzerine gerçekleştirilen soruşturma sonucunda tesis edilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında, önaraştırma raporunda NBD yöntemi ile yapılan hesaplamalarda iskonto oranın sehven yıllık olarak kullanılmasının karlılık analizinin negatif çıkmasına neden olduğunun anlaşıldığı, soruşturma raporunda daha yüksek bir iskonto oranı kullanılmakla birlikte, aylık nakit akışlarının aylık iskonto oranından indirgenmesi nedeni ile ulaşılan sonuçların büyük ölçüde farklılaştığı ifadelerine yer verilmiştir. Dolayısıyla NBD yaklaşımıyla paket bazında kar marjlarına bakıldığında da kar oranlarının pozitif olduğu ortaya konulmuş olup kabul ve tahminlere dayalı bu yöntemin uygulanmasında zorluklardan kaynaklı ortaya çıkabilecek hatalar ilk elden ortaya konulmuştur.
Bu durumda, şikayet konusu kampanyanın uzun zamandır sunulmaya devam edilen perakende sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarına ilişkin olduğu, gerçekleşmiş finansal veriler üzerinden yapılacak analizin daha belirli ve hata payı düşük sonuçlar elde edilmesini sağlayacağı, bununla birlikte, önaraştırma raporunda NBD yaklaşımı kullanılarak yapılan hesaplamaların da hatalı olduğunun ortaya konulduğu gözetildiğinde, Kurulun kullanılacak yöntemler içerisinde elde edilen sonuçları değerlendirerek takdir yetkisini durağan durum analizi yönünde kullanarak "Hepsi Dahil Kampanyası" kapsamında sunulan paketlerin maliyetini karşıladığı ve fiyat sıkıştırmasına yol açmadığından bahisle soruşturma açılmasına gerek olmadığına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahil ... A.Ş.'nin temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 01/11/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.