DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/984 E.  ,  2024/334 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/984
Karar No:2024/334

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Hizmetleri A.Ş.
(Eski Unvanı: … Hizmetleri A.Ş)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 01/07/2015-31/12/2015, 01/01/2016-30/06/2016 ve 01/07/2016-31/12/2016 tarihleri arası dönemler için deaktivasyon sürelerine ilişkin yükümlülüklerini ihlâl ettiğinden bahisle 679.675,86-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 4. maddesi ile … tarih ve E… sayılı yazı ekinde gönderilen idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket hakkında daha önce de aynı eylemden dolayı … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile idari para cezası uygulandığı, bu dönemde 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Telekominikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik"in yürürlükte olduğu, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin tekerrüre esas alınan idari yaptırım kararından sonra yürürlüğe girdiği, 2004 tarihli (önceki) Yönetmeliğin "Tekerrür" hükümlerinin düzenlendiği 30. maddesinde tekerrürün, aynı takvim yılında yapılan ihlâller için uygulanabileceği kuralının bulunduğu, mer'i yönetmelikte ise geçmişte verilen idari yaptırımların yeni Yönetmelik gereği verilecek idari yaptırımlarda tekerrüre esas alınabileceği yolunda bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle tekerüre esas alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararının, dava konusu idari yaptırım kararında tekerrüre esas alınamayacağı, bu durumda, hukuki güvenlik ve hukuki istikrar ilkeleri gereği sonradan yürürlüğe giren yönetmelik hükmünün önceki yönetmelik zamanında verilen yaptırımları genişletemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu açıdan hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Yönetmelik uyarınca işlem tesis edildiği, uygulanacak idari para cezasında üst sınır binde beş olduğu hâlde uygulanan cezanın yüzbinde dokuz olduğu, genişletme ya da aleyhe uygulamanın söz konusu olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu işlem ile mevzuat hatalı şekilde uygulanarak haksız ve dayanaksız olarak “tekerrür artırımı” yapıldığı, ilk derece mahkemesinin de yerinde bir karar ile bu durumu tespit ettiği, yeni Yönetmelik ile tekerrür süresinin üç yıla çıkarıldığı, önceki Yönetmelik döneminde ise bu sürenin bir yıl olduğu, hukuki güvenlik ilkesine aykırı işlem tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirketin, 01/07/2015-31/12/2015, 01/01/2016-30/06/2016 ve 01/07/2016-31/12/2016 tarihleri arası dönemler için deaktivasyon sürelerine ilişkin yükümlülüklerini ihlâl ettiğinin tespit edilmesi üzerine, daha önce … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile aynı fiil nedeniyle idari yaptırım uygulandığı da dikkate alınmak suretiyle, davacı şirket hakkında 679.675,86-TL idari para cezası uygulanmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır."; anılan maddenin 15. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralını ihtiva etmektedir.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlâller" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 6 numaralı alt bendinde, taşıma sürecinde numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerinde belirtilen sürelere uyulmaması hâlinde, işletmecinin, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının binde beşine (%0,5) kadar idari para cezasıyla cezalandırılacağı belirtilmiş; "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında, idari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23., 24. ve 25. maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezasının, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabileceği kuralına yer verilmiştir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in "Tekerrür" başlıklı 30. maddesinde, aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idarî yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerinde yer verilen kuralların da dikkate alınması gerekmektedir.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralı ile hukuki belirliliğin ve hukuk güvenliğinin gereği olarak "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" ilkesi benimsenmiş, aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasaklanmıştır. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir. Bu nedenle, sonradan suç veya ceza yönünden lehe bir düzenlemenin yürürlüğe girmesi durumu hariç, fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kurallara göre idari yaptırım uygulanması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, idari para cezasına konu tipik fiile ilişkin düzenlemeye, Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Deaktivasyon ve aktivasyon kapsamında uygulanacak süreler” başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında yer verilmiştir. Buna göre, dava konusu işleme konu fiillerin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunduğu hâliyle, "(1) Fiili taşıma esnasında, numaranın verici işletmecide deaktivasyonu süresi mobil numara taşınabilirliği için ortalamada 15 dakika Yalın DSL veya YAPA ihtiva etmeyen sabit numara taşınabilirliği için ortalamada 1 saat, Yalın DSL veya YAPA ihtiva eden sabit numara taşınabilirliği için ise ortalamada 2 saattir. (...) (3) Mobil numara taşınabilirliği için süresi 1 saati, sabit numara taşınabilirliği için ise süresi 4 saati geçen aktivasyon/deaktivasyon sayısı ise toplam işlem sayısının % 2’sinden fazla olamaz. (...) (6) Bu maddenin uygulanmasında, bir takvim yılı içerisinde yıl başından itibaren 6’şar aylık dönemler için yapılacak hesaplama esas alınır." düzenlemesi gereği her bir hesaplama döneminin sonu, fiilin gerçekleştiği zaman olarak kabul edilmelidir.
Öte yandan, yürürlükteki Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde (Madde 43), mülga Yönetmelikle (Madde 30) aynı olacak şekilde tekerrür hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanacağı düzenlenmişken; yeni Yönetmelikte mülga Yönetmelikten farklı olarak bir takvim yılı olan tekerrüre esas alınacak süre arttırılarak üç yıla çıkarılmış, mülga Yönetmelik döneminde gerçekleşen fiillerin tekerrüre esas alınmasına ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yapılan bu düzenleme ile bir fiile uygulanacak yaptırım ileriye doğru öngörülebilir bir şekilde ağırlaştırılmıştır.
Dava konusu işleme konu fiiller 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği döneminde gerçekleştiğinden, davacı şirkete 01/07/2015-31/12/2015, 01/01/2016-30/06/2016 ve 01/07/2016-31/12/2016 tarihleri arası dönemlerde gerçekleştirdiği fiiller sebebiyle, tekerrür hükümleri de dahil, uygulanacak cezaya ilişkin olarak fiillerin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uygulanacaktır.
Bakılan davada, tekerrür uygulamasında sürenin üç yıl kabul edilerek mülga Yönetmelik yürürlükte iken 20/08/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/469 sayılı Kurul kararı ile uygulanan para cezasının tekerrüre esas alınmasında, yeni Yönetmeliğin yürürlüğünden önce gerçekleşen bir fiile, tekrar yeni bir idari para cezasının uygulanması değil; birbirini takip eden yönetmelik düzenlemelerinden, uyuşmazlığa konu fiilin işlenmesinden önce yürürlükte olan ve fiilin işlendiği sırada davacı tarafından bilinen/bilinmesi gereken Yönetmelik maddesi uyarınca idari para cezasının uygulanması söz konusudur. Bu nedenle, aleyhe düzenlemenin geçmişe yürütülmesinden de bahsedilemez.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 7. ve 8. maddelerinin ihlâl edildiği iddiası ile yapılan bir başvuru üzerine verilen kararda bu konuya ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Anılan başvuruda, başvurucu tarafından son suçtan yalnız bir yıl önce, tekerrürde dikkate alınacak zaman aralığını beş yıldan on yıla çıkaran kanun değişikliğinin gerçekleştirildiği, bu sebeple 1995 yılında işlenen suç hakkında karar verilirken, 1984 yılında işlenen suç dikkate alınarak tekerrür uygulandığı, bu durumun AİHS’in 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir. AİHM Dava Dairesi, aleyhe olan yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önceki suç için uygulanamayacağından bahisle davacı lehine karar vermiştir. Ancak AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen kararda, aynı ilkelerden yola çıkılarak bu kez farklı bir sonuca varılmış, AİHS’e taraf olan ülkenin kendi ceza politikasını belirlemek konusundaki özerkliği de gözetilerek, iç hukuk uygulamasının genel ya da özel tekerrür şeklinde olabileceği gibi süreli ya da süresiz tekerrür şeklinde olabileceği ifade edildikten sonra, failin son suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandırıldığına ve bu kanuna göre davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğuna şüphe bulunmadığı, aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi açısından değerlendirildiğinde, somut olayda birbirini takip eden yasa hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı gerekçesiyle AİHS’in 7. maddesine aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır (AİHM Büyük Daire, Achour v. Fransa, B. No: 67335/01, Karar tarihi:29/03/2006).
Bu itibarla, dava konusu işlemde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu gerekçe ile iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddedilmesinde ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, bakılan davada, Bölge İdare Mahkemesi'nce, davalı idare tarafından yapılan tespitler ve tesis edilen idari para cezasına tekerrür uygulanması dışında diğer yönlerden de hukuka uygunluk bulunup bulunmadığı hususunda bir değerlendirmenin yapılmadığı görüldüğünden, davacı şirketin iddiaları da dikkate alınarak dava konusu Kurul kararının esasına yönelik hukuki denetimin yapılabilmesi için gerekli görülen eksiklikler de tamamlatılarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 23/01/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.
Dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararının 4. maddesinin tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.