DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/3648 E.  ,  2023/4255 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/3648
Karar No : 2023/4255

DAVACI : 1- … Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2- …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesinde yer alan "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca işlem yapılır." kuralı ile 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının "Elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine" ilişkin kısmının iptali istenilmektedir.

DAVACILARIN İDDİALARI : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan bir geçici teminat mektubunun idarenin talebi üzerine sunulmaması durumunda mektubu sunmayan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulanacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, dava konusu Yönetmelik kuralı ile düzenleyici Kurul kararının kanuni dayanaktan yoksun olduğu, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının bir idari ceza niteliğinde olduğu, bu cezanın uygulanabilmesi için mutlaka yasal bir dayanağının bulunması gerektiği, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yasaklama yaptırımının uygulanacağı hâllerin sayma yoluyla belirtildiği, Kanun'da sayılanlara ek olarak yeni hâller belirlemeye yönelik idareye verilen herhangi bir yetkinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu'nun bu Kanun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli ve yetkili olduğu, dava konusu mevzuat düzenlemelerinin 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi ile Kuruma verilen görev ve yetki çerçevesinde gerçekleştirildiği, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin ve Kurul kararının kanuni dayanağının bulunduğu, 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesinde geçici teminatların ihalelere katılım aşamasında isteklilerin sağlaması gereken diğer katılım ve yeterlik kriterlerinden ayrılarak bu hususa özel bir önem atfedildiği, elektronik ortamda yapılan ihalelerde geçici teminat mektuplarının Kurum ile "EKAP Üzerinden Online Bilgi Alışverişine Yönelik İşbirliği Yapılmasına Dair Protokol" imzalamış olan kuruluşlardan alınması ve mektuplara ilişkin bilgilerin bu kuruluşlar tarafından EKAP'a elektronik ortamda aktarılmasının öngörüldüğü, ancak ülkemizde henüz ihaleler için tüm banka ve sigorta şirketlerinin entegre olduğu merkezi bir teminat sunum sistemi olmadığı gibi, henüz tüm banka ve sigorta şirketlerinin de bireysel olarak EKAP ile entegrasyonlarını tamamlayamadığı, bu sebeple isteklilerin çalıştıkları banka veya sigorta şirketinin henüz EKAP ile entegrasyonunu tamamlayamamış olması sebebiyle mağduriyet yaşamaması ve ihalelerde rekabetin olumsuz olarak etkilenmemesi ve göstermelik tekliflerin sunularak ihale işlemlerine fesat karıştırılmasının önlenmesi adına isteklilerin elektronik ortamda yapılan ihalelerde kağıt olarak alınan geçici teminat mektuplarını kullanarak da ihalelere teklif verebilmelerine imkân tanındığı, anılan teminat mektuplarının usulüne uygun olup olmadığına ilişkin ihalenin ilk oturumunda yapılan değerlendirmenin yalnızca isteklinin yeterlik bilgileri tablosundaki beyanı esas alınarak gerçekleştirildiği, bilgileri elektronik ortamda EKAP'a aktarılmayan geçici teminat mektuplarına ilişkin beyanların doğrudan ihale sonucunu etkileyecek bir niteliğe sahip olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde "ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak" fiilinin yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı ve maddenin ikinci fıkrasında bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında Kanun'un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağının belirtildiği, bu itibarla, dava konusu Yönetmelik kuralının kanuni dayanağının bulunduğu, dava konusu düzenleyici Kurul kararının ise dava konusu Yönetmelik kuralının uygulanmasına ilişkin uygulamada karşılaşılan tereddütlerin idarelerce bildirilmesi üzerine alındığı, dava konusu Yönetmelik kuralında ve Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı şirket tarafından; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin 10. fıkrasının son cümlesinde yer alan "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca işlem yapılır." kuralı ile 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının "Elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine" ilişkin kısmının iptali istemi ile açılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 60/A maddesinin 10. fıkrası hükmü, dava tarihinden sonraki bir tarihte yürürlükten kaldırılmış ise de; bu Yönetmelik kuralı uygulanmak suretiyle davacılar hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi tesis edildiğinden, uyuşmazlığın esasına girilerek işin gereği düşünüldü.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.
e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik İhale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesinde, dava tarihi itibarıyla, "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanunun 17'nci maddesi uyarınca işlem yapılır." kuralı yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik kuralının uygulanmasına yönelik olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı kararda, elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
İhale işlemlerine ilişkin olarak ihaleden yasaklama işlemi, ihale sürecindeki ve/veya sözleşmenin imzalanmasından sonraki fiil veya davranışlar nedeniyle kanunda belirtilen fiil ve davranışları gerçekleştirenlere yönelik belirli bir süreliğine uygulanan idari yaptırımı ifade etmektedir.
4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde; ihaleden yasaklama yaptırımının uygulanabilmesine neden olacak fiil veya davranışlar belirtilmiştir. İdarî yaptırım niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kuralların düzenlenmesinde kanunilik ilkesinin dikkate alınması gerekmektedir.
Kanunilik ilkesi, Anayasanın 38. maddesinde belirtilen kural ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde "suç ve cezada kanunilik ilkesi" başlığı altında düzenlenmiş, bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmıştır. Kanunilik ilkesi uyarınca idarî yaptırım gerektiren fiillerin çerçevesinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak yaptırım uygulanacak eylemin kanunda belirli olması gerekmektedir.
Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya yorum suretiyle yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Bu ilke ile aynı zamanda, suç ve ceza niteliği taşıyan kuralların yorum yoluyla genişletilemeyeceğini de öngörmektedir.
Bu nedenle; ihalelerde bulunulması yasak olan fiil ve davranışların Kanun'un 17. maddesinde düzenlendiği, yasaklamaya ilişkin düzenlemeler ve uygulamanın anılan Kanun hükmü çerçevesinde yapılması gerektiği açıktır.
Dava konusu olayda; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesi ile 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kurul kararıyla; Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edildiği açıktır.
Bu durumda; dava konusu Yönetmelik kuralı ve Kurul kararı ile anılan fiil, mutlak bir yasaklama sebebi olarak düzenlenmiş, dava konusu düzenleyici işlemler ile ihalelerden yasaklamaya ilişkin fiil ve davranışları belirleyen Kanun hükmünün kapsamı ve alanı genişletilerek, kanun hükmü ile belirlenmiş olan sınır aşılmıştır.
Bu itibarla; 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yer alan açık düzenlemelerden farklı yeni bir durum belirlendiği ve düzenleyici işlemlerin, Kanun'u aşan nitelikte kurallar içerdiği anlaşıldığından, dava konusu Yönetmelik kuralı ve Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin 10. fıkrasının son cümlesinde yer alan "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca işlem yapılır." ibaresinin ve bu düzenlemeye dayanılarak alınan 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının "Elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine" ilişkin kısmının iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 29/04/2020 tarihinde açık ihale usulüyle ve elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen "Aydın Didim Devlet Hastanesi 75 Yataklı Ek Bina Yapım İşi" ihalesine ilişkin 17/09/2020 tarih ve 1 no.lu İhale Komisyonu kararı ile, davacı şirket tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyan edilen ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan imza sirküleri, geçici teminat mektubu ve banka referans mektubunun ihaleyi gerçekleştiren idarece istenilmesi neticesinde söz konusu belgelerin, belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı ve fotokopi olarak sunulduğu görüldüğünden, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine; ayrıca istekli tarafından Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunun aslının sunulmadığı görüldüğünden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
24/11/2020 tarih ve 31314 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı işlemi ile de, davacılar hakkında bir (1) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmiştir.
Bunun üzerine, anılan yasaklama işleminin dayanağını oluşturan düzenleyici işlemler olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesinde yer alan "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca işlem yapılır." kuralı ile 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının "Elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine" ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesiyle, Yönetmeliğin 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesi yürürlükten kaldırılmış; 6. maddesiyle Yönetmeliğe eklenen Geçici 26. maddede, "bu maddeyi yürürlüğe koyan Yönetmeliğin 4'üncü maddesi ile 60/A maddesinde yapılan değişikliklerin uygulanmaya başlama süresi Kurul kararıyla 60 günü geçmemek üzere bir kez uzatılabilir.” kuralına yer verilmiş; 26. maddesinde ise, Yönetmeliğin 4. maddesinin yayımı tarihinden 60 gün sonra yürürlüğe gireceği kurala bağlanmıştır. 25/11/2020 tarih ve 2020/DK.D-379 sayılı Kurul kararıyla ise, Yönetmeliğin 60/A maddesinde yapılan değişikliklerin uygulanmaya başlama süresinin 29/11/2020 tarihinden itibaren 60 gün uzatılmasına ve bu çerçevede elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalelerde elektronik geçici teminat mektubunun kullanılmasına ilişkin söz konusu mevzuat değişikliğinin uygulanmasına 28/01/2021 tarihinden itibaren başlanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Karar tarihi itibarıyla dava konusu Yönetmelik kuralının yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmış ise de, hukuka aykırı olduğu ileri sürülen düzenleyici işlem olan Yönetmelik kuralı uygulanmak suretiyle davacılar hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi tesis edildiği anlaşıldığından, anılan kurala yönelik iptal isteminin esas yönünden incelenerek hukuka uygunluk denetiminin yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.
e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik İhale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesinde, dava tarihi itibarıyla, "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanunun 17'nci maddesi uyarınca işlem yapılır." kuralı yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik kuralının uygulanmasına yönelik olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı kararda, elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
İhale işlemlerine ilişkin idarî usulü düzenleyen temel kanunlardaki tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar ile ihaleden yasaklamaya yönelik kurallar uyarınca, ihaleden yasaklama işlemi, ihale sürecindeki ve/veya sözleşmenin imzalanmasından sonraki fiil veya davranışlar nedeniyle kanunda belirtilen fiil ve davranışları gerçekleştirenlere yönelik belirli bir süreliğine uygulanan idari yaptırımı ifade etmektedir.
Anayasa'nın 38. maddesinde idarî ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda (cezalarda) da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin cezalandırıcı nitelikteki idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.
4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi incelendiğinde, karşılığında Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen yaptırımın uygulanması öngörülen yasak fiil ve davranışların; hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek; isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak; sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek; alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek; 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak şeklinde tahdidi olarak sayıldığı görülmektedir.
Belirtilen bu durumlar, Kanun'un 17. maddesi uyarınca ihaleden yasaklama yaptırımının uygulanabilmesi için düzenlenen yasal sebepler olup, "idarî yaptırım (ceza)" niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kuralların düzenlenmesinde kanunilik ilkesinin dikkate alınması gerekmektedir.
Söz konusu ilke, Anayasa'nın 38. maddesinde, “kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...” kuralıyla ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde "suç ve cezada kanunilik ilkesi" başlığı altında düzenlenmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
Kanunilik ilkesi uyarınca idarî yaptırım gerektiren fiillerin çerçevesinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak yaptırım uygulanacak eylemin kanunda belirli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya yorum suretiyle yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza niteliği taşıyan kuralların yorum yoluyla genişletilemeyeceğini de öngörmektedir. Bu bakımdan, istisnaî nitelik taşıyan idarî yaptırımlara ilişkin kanun hükümlerinin de dar yorumlanması gerekmektedir.
Bu itibarla, idarî tedbirler ve klasik anlamda idarî işlemlerden farklı olarak idarî cezalar bakımından öngörülen düzenlemelerin kanunilik ilkesine aykırı olmaması, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkesinin de gereği olarak hangi davranışların/fiillerin işlenmesi hâlinde hangi yaptırımlarla karşılaşılabileceğinin muhatap tarafından bilinir olması, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması” gerekmektedir.
Bu bağlamda, ihalelerde bulunulması yasak olan fiil ve davranışların Kanun'un 17. maddesinde düzenlendiği, yasaklamaya ilişkin düzenlemeler ve uygulamanın anılan Kanun hükmü çerçevesinde yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Ancak, dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesi ile 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kurul kararında, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektubunu (asıllarını) idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi öngörülmüştür. Böylece, dava konusu Yönetmelik kuralı ve Kurul kararı ile anılan fiil, ihale kararını etkileyip etkilemediğine ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idarelere niteleme imkânı tanınmaksızın ve somut olayın koşulları ve mâkûl bir sebebi bulunup bulunmadığından bağımsız olarak mutlak bir yasaklama sebebi olarak düzenlenmiş, dava konusu düzenleyici idarî işlemler ile ihalelerden yasaklamaya ilişkin fiil ve davranışları belirleyen Kanun hükmünün kapsamı ve çerçevesi genişletilmiştir.
Bu itibarla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesi ile 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kurul kararında, ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımına ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yer alan açık düzenlemelerden farklı yeni bir durum belirlendiği ve düzenleyici işlemlerin Kanun'u aşan nitelikte kurallar içerdiği anlaşıldığından, dava konusu Yönetmelik kuralı ve Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesinde yer alan "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca işlem yapılır." ibaresinin İPTALİNE,
2. Dava konusu Bu düzenlemeye dayanılarak alınan 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının "Elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine" ilişkin kısmının İPTALİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.