DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/2027 E.  ,  2023/4774 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/2027
Karar No : 2023/4774

DAVACILAR : 1. …
2. …Orman Mühendisliği Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1. …Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

2. …Mühendisleri Odası
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
1. Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Yönetmeliği’nin "Düzenleme yetkisi" başlıklı 71. maddesinin 1. fıkrasının,
2. Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu’nun …tarih ve …sayılı kararı ile yürürlüğe giren 4 no.lu “Serbest Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Şirketlerinin, Oda Şube ve Temsilciliklerinin Mesleki İş ve İşlemlerinin Denetlenmesine Dair Alt Düzenleme”nin (Alt Düzenleme) tamamının (yetki yönünden),
3. Alt Düzenleme'nin "Büro ve şirketlerin, 5531 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata dayanarak ürettikleri ihaleli ve ihalesiz hizmetlerin denetimi" başlıklı 11. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde yer alan “…soruşturma sürecinin başlamasıyla birlikte onur kurulunun kararına kadar Oda online sistemi üzerinden yalnızca ihale yetkinlik belgesine erişimi geçici olarak kapatılır. Kamu ihale mevzuatı gereğince, bu iş için sözleşme imzalanmadan önce istenen Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi alınarak sözleşme imzalanmaz.” ibaresinin,
4. Alt Düzenleme'nin "Şikâyete konu dosyalar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının,
5. Davacı şirketin, Orman Mühendisliği, Orman Endüstri ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hizmetleri Asgari Ücret Tarifesi'nin (01/01/2019-31/12/2019 tarihleri arasında uygulanmak üzere) altında teklif verdiğinden bahisle Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılmasına ilişkin …tarih ve …, …, …sayılı Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu kararlarının,
6. Orman Genel Müdürlüğü Giresun Orman İşletme Müdürlüğü’nce 20/08/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Orman Yol Ağı Planlarının Düzenlenmesi Danışmanlık” hizmet alımı ihalesinin her üç kısmı da üzerinde bırakılan davacı şirketin, mücbir sebep bulunmadığı hâlde süresi içerisinde sözleşme imzalamadığından bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 08/11/2019 tarih ve 30942 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmektedir.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde yer alan "...üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar..." ifadesinin Anayasa'nın 7., 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmektedir.

DAVACILARIN İDDİALARI : Dava açma süresi yönünden, idarelerin Anayasa'nın 40. maddesi uyarınca, ilgililerin idari işlemlere karşı kaç gün içinde hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi hâlinde başvuru ve dava açma sürelerinin işlemeye başlamayacağı yönünde istikrarlı yargı kararları bulunduğu, söz konusu yargı kararları uyarınca işbu davanın da süresinde olduğu, zira Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılmasına ilişkin Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu kararlarında, bu kararların bildirim yazısında ve bu kararlara yönelik başvurularına idarece verilen cevaplarda bu kararlara karşı başvurulacak merci ve başvuru sürelerinin gösterilmediği, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediği; düzenleyici işlemler yönünden, Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Yönetmeliği’nin "Düzenleme yetkisi" başlıklı 71. maddesinin 1. fıkrasının, Alt Düzenleme'nin tamamının ve 11. maddesinin ilgili kısmının yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu, anılan Yönetmelik'in uygulama esaslarına ilişkin hususların da 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun'un 7. maddesi uyarınca mutlaka yönetmelikle belirlenmesi gerektiği, bu konuda yönetmelik dışında bir alt düzenleme çıkarılmasının yetki ve şekil unsurları yönünden sakat olduğu, ayrıca Alt Düzenleme'nin Oda Yönetim Kurulu'nca düzenlenmesinin de yetki unsuru yönünden sakat olduğu, Oda Genel Kurulu'nun 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nda sayılan görevlerinden "Odaların maksadı teşekkülüne ait kararları almak" görevi kapsamında uygulama esaslarına ilişkin alt düzenlemeleri yapmaya yetkili olduğu; bireysel işlemler yönünden, hukuka aykırı olan söz konusu mevzuat uyarınca tesis edilen Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılmasına ilişkin kararların da hukuka aykırı olduğu, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği (TMMOB) Disiplin Yönetmeliği'nin 3. maddesinin son fıkrası uyarınca, tarafına yöneltilen suçtan Onur Kurulu'na sevk edilmesi nedeniyle mesleğini uygulama konusunda herhangi bir kısıtlamaya tâbi tutulamayacağı, kaldı ki söz konusu kararların idari tedbir olduğu hâlde kanunda özel olarak ve açıkça düzenlenmediği, mesleğin icrasını engelleyen söz konusu tedbirin yönetmelikle düzenlenemeyeceği, yasaklama kararı Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılması nedeniyle tesis edildiğinden yasaklama kararının sebep unsuru yönünden sakat olduğu, yasaklama süresinin tespitine ilişkin mevzuatta bir kriter belirlenmediğinden ölçülülük ilkesi bakımından da hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI : Davalı Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından, Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılması kararları yönünden davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığının Mahkemece re'sen incelenmesi, davanın süresinde açılmadığının tespit edilmesi hâlinde davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesi gerektiği, uyuşmazlığa konu ihale davacı şirketin üzerinde bırakıldığı hâlde süresi içerisinde sözleşme imzalamadığından 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığı, yasaklama kararının mevzuata uygun olduğu savunulmaktadır.
Davalı Orman Mühendisleri Odası tarafından, usul yönünden, tüm düzenleyici işlemlere ve bireysel işlemlere karşı tek dilekçeyle dava açılamayacağı, iptali istenilen düzenleyici işlemlerin Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılmasına ilişkin kararlarla ilgili olmadığı; dava açma süresi yönünden, çok önce yürürlüğe giren düzenleyici işlemler yönünden dava açma süresinin geçtiği, Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılması kararlarının da Oda'nın internet sitesinde ilan edildiği, söz konusu tedbirin sistemden ve ilandan öğrenilmesi üzerine bahse konu tedbirin kaldırılması talebiyle idarelerine muhtelif tarihlerde (28/08/2019, 05/09/2019, 18/09/2019) başvuru yapıldığı, işbu davanın öğrenme tarihinden itibaren süresi içerisinde açılmadığı, dava açma süresinin geçtiği; esas yönünden, 5531 sayılı Kanun'un 13. maddesi, TMMOB Ana Yönetmeliği, Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Yönetmeliği ve diğer mevzuat uyarınca alt düzenleme yapma, yönetmelik çıkarma yetkisinin Oda Yönetim Kurulu'na ait olduğu, düzenleyici işlemlerin usul ve hukuka uygun olduğu, düzenleyici işlemlerin mevzuata aykırı olduğundan değil dayanak işlemin iptal edilmesi amacıyla iptalinin istenildiği, kamu ihale mevzuatı ile meslek örgütü mevzuatının birbiriyle karıştırıldığı, davacı katıldığı ihalede Oda Asgari Ücret Tarifesi'nin altında teklif verdiğinden Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatıldığı, asgari ücret tarifesinin mesleki faaliyetlerin devamlılığı, üyeleri koruma, rekabeti sağlama ve fırsat eşitliği oluşturma amacıyla belirlendiği, meslek mensupları ve serbest bürolar bakımından hakkaniyetli ve eşit piyasa koşullarının sağlanması adına da asgari ücret tarifesinin altında iş yapılmasının disiplin suçu olarak düzenlendiği, ihalelerde asgari ücret tarifesinin altında teklif verdiği tespit edilen istekliler hakkında başlatılan disiplin kovuşturması hakkında Oda Onur Kurulu'nca karar verilinceye kadar söz konusu isteklilerin yönetim kurulu kararı ile Oda online sistemine erişiminin engellendiği, tedbir kararı verilmemesi hâlinde Oda mevzuatının uygulanmasının mümkün olmadığı, tarafları bağlayıcılığının kalmayacağı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Yönetmelik'in 71. maddesinin 1. fıkrası, Alt Düzenleme'nin tamamı, 11. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde yer alan “…soruşturma sürecinin başlamasıyla birlikte onur kurulunun kararına kadar Oda online sistemi üzerinden yalnızca ihale yetkinlik belgesine erişimi geçici olarak kapatılır. Kamu ihale mevzuatı gereğince, bu iş için sözleşme imzalanmadan önce istenen Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi alınarak sözleşme imzalanmaz.” ibaresi ile 12. maddesinin 1. fıkrası ve davacı şirketin Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılmasına ilişkin …tarih ve …, …, …sayılı Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu kararları yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddi; ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin, mücbir sebep bulunmadığı hâlde süresi içerisinde sözleşme imzalamadığından bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 08/11/2019 tarih ve 30942 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlem yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; "Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Yönetmeliği"nin "Düzenleme yetkisi" başlıklı 71. maddesinin; Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu’nun …tarih ve …sayılı kararı ile yürürlüğe giren 4 no.lu "Serbest Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Şirketlerinin, Oda Şube ve Temsilciliklerinin Mesleki İş ve İşlemlerinin Denetlenmesine Dair Alt Düzenleme"nin yetki yönünden tamamının; madde bazında ise; "Büro ve şirketlerin, 5531 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata dayanarak ürettikleri ihaleli ve ihalesiz hizmetlerin denetimi" başlıklı 11. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde yer alan "…soruşturma sürecinin başlamasıyla birlikte onur kurulunun kararına kadar Oda online sistemi üzerinden yalnızca ihale yetkinlik belgesine erişimi geçici olarak kapatılır. Kamu ihale mevzuatı gereğince, bu iş için sözleşme imzalanmadan önce istenen Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi alınarak sözleşme imzalanmaz." ibaresinin; "Şikâyete konu dosyalar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının; bu düzenleyici işlemlere dayanılarak tesis edilen Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu’nun …tarih ve …, …, …sayılı kararlarının; Orman Genel Müdürlüğü Giresun Orman İşletme Müdürlüğü’nce 20/08/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen 2019/371908 ihale kayıt numaralı “Orman Yol Ağı Planlarının Düzenlenmesi Danışmanlık” hizmet alımı ihalesinin her üç kısmı da üzerinde kalan davacı şirketin, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmadığından bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 08/11/2019 tarih ve 30942 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesinde "üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar" şeklinde yer alan ibarenin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemleriyle açılmıştır.
Davalı idarelerin süre dışındaki usule ilişkin itirazları ile davacı tarafın Anayasa'ya aykırılık iddiası geçerli görülmemiştir.
Davacının Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılmasına ilişkin Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulunun 27/08/2019 tarih ve 186/3, 186/4, 186/5 sayılı kararları ile dayanak olarak gösterilen "Serbest Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Şirketlerinin, Oda Şube ve Temsilciliklerinin Mesleki İş ve İşlemlerinin Denetlenmesine Dair Alt Düzenleme"nin öncelikle yetki yönünden tamamının, madde bazında ise 11. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde yer alan "soruşturma sürecinin başlamasıyla birlikte onur kurulunun kararına kadar Oda online sistemi üzerinden yalnızca ihale yetkinlik belgesine erişimi geçici olarak kapatılır. Kamu ihale mevzuatı gereğince, bu iş için sözleşme imzalanmadan önce istenen Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi alınarak sözleşme imzalanmaz.” ibaresi ile 12. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemi yönünden;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında; dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu, dördüncü fıkrasında ise; ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı; ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabileceği; düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olmasının bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmayacağı şeklindeki hükümlere yer verilirken "Üst makamlara başvurma" başlıklı 11. maddesinde; ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebileceği; bu başvurmanın, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı; altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı; isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağı yolundaki hükümlere yer verilmiştir.
Dava konusu edilen Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu’nun … tarih ve …, …, … sayılı kararlarının, davacı tarafından en geç bu işlemlere karşı ilk başvurunun yapıldığı 29/08/2019 tarihinde öğrenildiği açık olup, 2577 sayılı Yasa'nın 11. maddesi kapsamındaki bu itiraza davalı idarece cevap verildiğine dair dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığından, altmış gün içinde cevap verilmemesi durumunun zımni ret işlemi olarak değerlendirilerek, zımni ret işleminin oluştuğu tarihten itibaren altmış gün içinde en geç 27/12/2019 tarihinde dava açılması gerekirken, dava açma süresi geçirildikten sonra, 06/01/2020 tarihinde açılan davanın, anılan bireysel işlemler ve bu işlemlere dayanılarak 2577 sayılı Yasa'nın 7/4 maddesi uyarınca dava konusu edilebilecek olan düzenleyici işlemler bakımından süre aşımı nedeniyle esasını inceleme olanağı bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, Dairesince süre hususunun aşılması halinde; uyuşmazlığın esası bakımından düşünce belirtilmesi gerekli olup, bu doğrultuda mevzuat hükümleri incelendiğinde, 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nun 26. maddesinde, odalara kayıtlı meslek mensuplarından bu Kanun'a aykırı hareketleri görülenlerle, meslekle alakalı işlerde gerek kasten ve gerekse ihmal göstermek suretiyle zarara sebebiyet veren veya akdettiği mukavalelere riayet etmiyen veyahut meslek şeref ve haysiyetini muhil durumları tesbit olunanlara kayıtlı bulundukları oda haysiyet divanınca verilecek cezaların sayma suretiyle belirlendiği; 5531 sayılı "Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun"un "Serbest ormancılık ve orman ürünleri büroları" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında ise; Ormancılık ve orman ürünleri bürolarının kuruluş ve çalışma esaslarının Oda tarafından hazırlanacak yönetmelikle belirleneceğinin vurgulandığı; "Disiplin cezaları" başlıklı 12. maddesinde; uygulanacak disiplin cezalarına yer verildiği görülmekte olup, 10/07/2002 tarih ve 24811 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Disiplin Yönetmeliği"nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Yönetmelik, 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği (TMMOB) Kanunu ile kurulan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğinin ve Birliğe bağlı Odaların disiplin işlerini düzenlemek üzere hazırlanmıştır." denilerek; "Disiplin Cezaları ile İlgili Genel İlkeler" başlıklı 3. maddesinin 3. fıkrasında; "Hakkında kovuşturma açılmış kişi, yöneltilen suçtan dolayı karar kesinleşene kadar Onur Kuruluna sevkedilmiş olmaktan ötürü suçlanamaz ve mesleğini uygulama konusunda herhangi bir kısıtlamaya tâbi tutulamaz." şeklindeki düzenlemeye yer verilirken; "Yazılı Uyarı Cezaları" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde; "Onur Kuruluna sevkedilen bir üyeye ilişkin karar kesinleşmeden bu üyenin haklarını sınırlayıcı davranışlarda bulunmak." fiiline yer verildiği; yine "Para Cezaları" başlıklı 8. maddesinde; para cezası uygulanacak fiiller arasında "Meslek mensupları arasında haksız rekabete neden olacak davranışlarda bulunmak," fiilinin belirtildiği; "Oda Yönetmeliklerinde Yapılacak Düzenlemeler" başlıklı Geçici 1. maddesinde de; bu Yönetmelik hükümleri ile mevcut Oda yönetmelik hükümleri arasında çelişki olursa bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı ve oda ana yönetmeliklerinin bu Yönetmeliğe uygun hâle getirileceği yönündeki emredici kurallara yer verildiği görülmektedir.
08/04/2009 tarih ve 27194 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Yönetmeliği"nin 3. maddesinde; Yönetmeliğin, 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun'un 7. ve 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nun 39. maddeleri ile 24/07/2009 tarih ve 27298 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Serbest Yeminli Meslek Mensupları Tüzüğü hükümlerine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiş; dava konusu edilen 71. maddesinde ise; Odanın, bu Yönetmelik uygulanmasını açıklığa kavuşturmak ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla uygulama esaslarına ilişkin alt düzenleme yayımlayabileceği, düzenlemelerin, Odanın internet sayfasında, genel merkez ve Oda şubelerinde ilan edileceği kurala bağlanmıştır.
Her ne kadar davacı tarafça 71. maddenin yetki ve şekil bakımından hukuka aykırılık taşıdığı, alt düzenleme konusunda verilen yetkinin Odanın hangi organı tarafından kullanılacağı hususunun düzenlenmediği, hukuka aykırı olarak genel kurulca kullanılması gereken bir yetkinin yönetim kurulunca kullanılması sonucunu doğurduğu ifade edilerek iptali istenilmiş ise de, Yönetmeliğin "Yürütme" başlıklı 74. maddesinde; "Bu Yönetmelik hükümlerini Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu yürütür." şeklindeki açık düzenlemeye yer verilmiş olması nedeniyle alt düzenlemenin hangi organ tarafından yapılacağı hususunda bir belirsizlik olmadığı; diğer iddia bakımından ise; üst hukuk normu niteliğindeki 5531 sayılı Yasa'da Oda organlarının görevlerine ilişkin düzenlemeye yer verilmediği; 6235 sayılı Yasa'da ise görevlerin genel olarak sayıldığı ve Yönetim kuruluna alt düzenleme yapma konusunda yetki verilmesine engel olabilecek herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı görüldüğünden maddede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu değerlendirmeler ışığında, hukuka uygun görülen 71. madde hükmü dayanak alınarak Oda Yönetim Kurulu’nun 01/04/2011 tarih ve 95/1 no.lu kararı ile yürürlüğe giren 4 no.lu "Serbest Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Şirketlerinin, Oda Şube ve Temsilciliklerinin Mesleki İş ve İşlemlerinin Denetlenmesine Dair Alt Düzenleme"nin tamamının yetki yönünden hukuka aykırı olduğu iptalinin gerekeceği yönündeki davacı taraf iddiası da geçerli görülmemiş, Alt Düzenlemenin yetki yönünden hukuka aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Alt Düzenlemenin dava konusu edilen 11/3-a maddesi ile 12/1 maddesinde yer verilen düzenlemeye gelince; iptali istenilen hükümler ile 6235 ve 5531 sayılı Kanunlarda yer almayan; büro ve şirketlerin ihaleli işlerde Oda asgari ücret tarifesinin altında teklif verildiğinin tespit edilmesi durumunda "Oda online sistemine erişimin kapatılması" şeklinde bir tedbir uygulanacağı belirtilmiş; Disiplin Yönetmeliği'nde ise, "Meslek mensupları arasında haksız rekabete neden olacak davranışlarda bulunmak" ile "Serbest mühendislik ve mimarlık ile ilgili yönetmelik ve talimatlara uymamak" fiilerinin karşılığı olarak para cezası verilmesi gerektiği kurala bağlanmıştır.
Bu durumda, Disiplin Yönetmeliği'nde söz konusu fiiller hakkında yaptırım olarak para cezası verileceği dikkate alındığında, Alt Düzenleme ile aynı fiile karşılık olarak ikinci bir ceza uygulanması sonucuna neden olacak şekilde bir kurala yer verildiği anlaşıldığından, Alt Düzenleme'nin davaya konu kısımlarında hukuka uygunluk bulunmamıştır.
Diğer taraftan, Alt Düzenleme'nin davaya konu düzenlemeleriyle kişi hakkında kesinleşmiş bir karar yokken mesleki faaliyetin engellenmesi sonucunu doğuracak bir tedbir öngörülmesi nedeniyle, bu düzenlemelerin, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Disiplin Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer alan, hakkında kovuşturma açılan kişilerin, yöneltilen suçtan dolayı karar kesinleşene kadar Onur Kurulu'na sevkedilmiş olmaktan ötürü suçlanamayacağı ve mesleğini uygulama konusunda herhangi bir kısıtlamaya tâbi tutulamayacağı genel ilkesine de aykırı olduğu açıktır.
Bu nedenle alt düzenlemenin dava konusu 11/3-a maddesi ile 12/1 maddesi hükümleri ile bu hükümlere dayanılarak alınan …tarih ve …, …, …sayılı Yönetim Kurulu kararlarında hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davanın 08/11/2019 tarih ve 30942 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ihalelere katılmaktan yasaklama işlemine ilişkin kısmına gelince;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasında; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgelere yer verilmiş olup mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin (b) bendinin (1) nolu alt bendinde; isteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler ibaresine yer verilmiş, maddenin dördüncü fıkrasında ise; isteklilerin ihale dışı bırakılacağı durumlar sayılmış olup, bu fıkranın (g) bendinde; isteklinin ihale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olması haline yer verilmiştir.
Yasa'nın "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinin 1. fıkrasında ise; "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.
Öte yandan ihale tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin "İhale üzerinde kalan isteklilerin Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması" başlıklı 17.6. maddesinde, "17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin 'İhale dışı bırakılma' başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır. ... 17.6.3. 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) hâlinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir." kuralı yer almıştır.
İhaleye ait İdari Şartname'nin "İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 10. maddesinde, "10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir. 10.2. Bu Şartname'nin 9. maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. 10.3. 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanun'un Dördüncü Kısmı'nda belirtilen hükümler uygulanır."; "Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 41. maddesinde, "41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. ... 41.4. Mücbir sebep hâlleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi hâlinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez." kurallarına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Orman Genel Müdürlüğü Giresun Orman İşletme Müdürlüğü’nce 20/08/2019 tarihinde “Orman Yol Ağı Planlarının Düzenlenmesi Danışmanlık” hizmet alımı ihalesinin her 3 kısmının da davacı şirket üzerinde kaldığı, davacı şirketin sözleşmeye davet edilmesi üzerine, kayıtlı olduğu Oda tarafından meslekten men edilmediğine ilişkin belge haricinde istenilen tüm bilgi ve belgeleri ihaleyi gerçekleştiren idareye sunduğu, ancak söz konusu belgenin sunulmaması nedeniyle davacı şirket ile sözleşme imzalanmayarak bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihale tarihi itibarıyla mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan kişilerin ihaleye katılmaları durumunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilerek, bu durumda olan kişilere uygulanacak yaptırım açıklığa kavuşturulmuş, Kanun'un 11. maddesinde, bu kişilerin ihaleye katılmalarını yasaklayan bir kurala yer verilmemiş, 17. maddesinde de, bu durum yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmamıştır.
4734 sayılı Kanun'un 58. maddesine göre, Kanun'un 17. maddesinde belirtilen fiil ve davranışlarda bulunanlar ile üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açıktır.
Ancak, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde yer verilen "üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmamak" fiilini, her ne sebeple olursa olsun sözleşmeyi imzalamamak değil, iradî olarak sözleşme yapmaktan cayma olarak kabul etmek gerekmektedir.
Öte yandan, ihale tarihi itibarıyla kayıtlı olduğu Oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmemiş olmakla birlikte sözleşmenin imzalanması aşamasında talep edilen mesleki faaliyetten men edilmediğine dair Oda kayıt belgesinin temini hususunda, ilgili mevzuat kapsamında Oda tarafından erişim yasağının konulması gibi durumlarda da istekli tarafından söz konusu belgenin temin edilememesi nedeniyle isteklinin iradesi dışında sözleşmeyi imzalayamadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, ihalenin her üç kısmının da uhdesinde kalması üzerine kesin teminatı yatırarak diğer bütün bilgi ve belgeleri idareye sunup sözleşme imzalamak konusundaki iradesini ortaya koyan davacı şirketin, ihale tarihi itibarıyla kayıtlı olduğu Oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmediği hâlde, Oda Yönetim Kurulu'nun …tarih ve …, …, …sayılı kararları uyarınca Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılması nedeniyle söz konusu belgeyi sunmasının imkânsız hâle geldiği anlaşıldığından, davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın; "Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Yönetmeliği"nin "Düzenleme yetkisi" başlıklı 71. maddesinin; Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu’nun …tarih ve …sayılı kararı ile yürürlüğe giren 4 no.lu "Serbest Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Şirketlerinin, Oda Şube ve Temsilciliklerinin Mesleki İş ve İşlemlerinin Denetlenmesine Dair Alt Düzenleme"nin tamamının; madde bazında ise; 11/3-a maddesinde yer verilen ibarenin, 12/1 maddesinin; bu hükümlere dayanılarak tesis edilen Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu’nun …tarih ve …, …, …sayılı kararlarının iptali istemiyle açılan kısmının öncelikle süre yönünden reddine; esasta ise; Yönetmeliğin 71. maddesi ile Alt düzenlemenin tamamının iptali istemi bakımından davanın reddine; alt düzenlemenin dava konusu edilen 11/3(a) maddesindeki ibare ile 12/1 maddesi hükümleri ile bu hükümlere dayanılarak Yönetim Kurulunca alınan …, …, …sayılı kararların ve davacı şirketin 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptalinin gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Orman Genel Müdürlüğü Giresun Orman İşletme Müdürlüğü’nce 20/08/2019 tarihinde açık ihale usûlüyle elektronik ihale yöntemiyle “Orman Yol Ağı Planlarının Düzenlenmesi Danışmanlık” hizmet alımı ihalesi üç kısım şeklinde gerçekleştirilmiştir.
Davacı şirket tarafından, anılan ihalenin her 3 kısmı için teklif verilmiş, İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinin 7.1. fıkrasının (ı) bendinde belirtilen Orman Mühendisleri Odası'ndan alınan 19/08/2019 tarihli Oda Tescil ve 5521 sayılı Kanun'a Ait Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesi teklif ekinde sunulmuştur.
Davacı şirket tarafından, Birim Fiyat Teklif Mektubu'nda, "... 3) İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması veya yeterlik sertifikası kapsamındaki belgelere ilişkin şartların değişmesi hâlinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması hâlinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüze ve ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri, anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak ... idareye sunulacağı..." şeklinde taahhütte bulunulmuştur.
27/08/2019 tarihli ihale komisyonu kararlarıyla davacı şirketin ihalenin her üç kısmına yönelik tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi üzerine, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından gönderilen "Sözleşmeye davet" konulu EKAP yazısında, "... Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle..." ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanması gerektiği davacı şirkete bildirilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından, 23/09/2019 tarihinde davacı şirkete gönderilen EKAP yazısında ise, "... Firmanızca 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (b) bendi uyarınca ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeyi ve ilgili odadan 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (g) bendi uyarınca ihale tarihi itibarıyla, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetlerden men edilmediğine dair belgeyi getirmesinin zorunlu olduğu belirtilmiş olmasına rağmen firmanızca Ticaret ve Sanayi Odası'na ait belgenin sunulmuş olduğu görülmüştür. Oysaki hem İdari Şarname'de hem de ilanda 4734 sayılı Kanun'un (b) ve (g) bentlerinde sayılan mesleki faaliyetine ilişkin belgelerin ilgilinin kayıtlı olduğu Orman Mühendisleri Odası'ndan alınmış olması gerekmektedir. Dolasıyla firmanızca ihaleye sunulan oda kayıt ve yetkinlik belgesinin Ticaret Odası'ndan alındığı, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda olan Orman Mühendisleri Odası'ndan mesleki faaliyetlerini sürdürdüğüne dair belgenin sunulmaması nedeniyle..." 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (j) bendi uyarınca teminatın irat kaydedildiği bildirilmiştir.
Tarım ve Orman Bakanlığı'nın 01/11/2019 tarih ve 113 sayılı Bakan Oluru ile de, 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca, ihale üzerinde bırakıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usûlüne göre sözleşme imzalamayan davacı şirket hakkında 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmiş, söz konusu yasaklama kararı 08/11/2019 tarih ve 30942 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Bu süreçte, anılan ihalenin her üç kısmına da davacı şirket tarafından "Oda Asgari Ücret Tarifesi"nin altında teklif verildiğinin dava dışı bir şirketçe Orman Mühendisleri Odası'na şikâyet edilmesi üzerine, Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu'nun …tarih ve …sayılı kararıyla bu hususta gerekli inceleme ve soruşturmayı yapmak için "Soruşturmacı (Muhakkik)" görevlendirilmesine karar verilmiştir.
Orman Mühendisleri Odası Muhakkikliği'nin …tarih ve …sayılı, …tarih ve …sayılı ile …tarih ve …sayılı yazılarıyla, davacı şirket tarafından ihalenin her üç kısmına da Oda asgari birim fiyatının altında teklif verilmesi sebebiyle meslektaşları arasında haksız rekabete neden olunduğu değerlendirildiği belirtilerek, davacı şirketin haksız rekabete neden olan eyleminin devamının engellenmesi için, Alt Düzenleme'ye Oda Yönetim Kurulu'nun …tarih ve …sayılı kararı ile eklenen 12. maddesi gereğince Alt Düzenleme'nin 11. maddesinin 3. fıkrasına göre gereğinin yapılması hususunda Orman Mühendisleri Odası Başkanlığı'na bildirimde bulunulmuştur.
Bunun üzerine, Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu "Karar Defteri"nde, 27/08/2019 toplantı tarihli 3, 4 ve 5 no.lu kararlarında …hakkında yapılmakta olan disiplin soruşturması ile ilgili Oda Onur Kurulu kararına kadar davacı şirketin Oda online sistemi üzerinden İhale Yetkinlik Belgesi'ne erişiminin geçici olarak kapatılmasına, bu hususun ilgiliye tebliğine ve Oda internet sayfasında ilan edilmesine karar verildiği belirtilmiştir.
Davacı …28/08/2019 tarihinde Orman Mühendisleri Odası'na yaptığı başvuruda, ihalede Oda Asgari Ücret Tarifesi'nin altında teklif verdiği gerekçesiyle Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin engellendiği belirterek söz konusu Asgari Ücret Tarifesi'nde orman yol ağı planlarının düzenlenmesi veya revizesiyle ilgili herhangi bir poz bulunmadığından sisteme erişiminin açılmasını talep etmiş, Orman Mühendisleri Odası ise cevaben …tarih ve …sayılı yazısı ekinde Oda'nın 2019 yılı Asgari Ücret Tarifesi'nin yol ağı düzenlenmesiyle ilgili birim fiyat cetvelini aynı gün (28/08/2019) davacıya e-mail yoluyla göndermiştir.
Davacı …, anılan başvurudan sonra da muhtelif tarihlerde (29/08/20219, 05/09/2019, 18/09/2019 tarihli dilekçeler) aynı gerekçeyle sisteme erişiminin açılması talebiyle Orman Mühendisleri Odası'na başvurmuş, idarece 05/09/2019 ve 18/09/2019 tarihli başvurular, söz konusu kararların uyuşmazlığa konu ihalede Oda'nın 2019 yılı Asgari Ücret Tarifesi'nin altında teklif verdiğinden bahisle hakkında başlatılan disiplin soruşturması kapsamında anılan tarifeye göre yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde alındığından bahisle reddedilmiş, 29/08/2019 tarihli başvuru ise cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
1. Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Yönetmeliği’nin "Düzenleme yetkisi" başlıklı 71. maddesinin 1. fıkrası; Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu’nun …tarih ve …sayılı kararı ile yürürlüğe giren 4 no.lu “Serbest Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Şirketlerinin, Oda Şube ve Temsilciliklerinin Mesleki İş ve İşlemlerinin Denetlenmesine Dair Alt Düzenleme”nin (Alt Düzenleme) tamamı (yetki yönünden); Alt Düzenleme'nin "Büro ve şirketlerin, 5531 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata dayanarak ürettikleri ihaleli ve ihalesiz hizmetlerin denetimi" başlıklı 11. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde yer alan “…soruşturma sürecinin başlamasıyla birlikte onur kurulunun kararına kadar Oda online sistemi üzerinden yalnızca ihale yetkinlik belgesine erişimi geçici olarak kapatılır. Kamu ihale mevzuatı gereğince, bu iş için sözleşme imzalanmadan önce istenen Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi alınarak sözleşme imzalanmaz.” ibaresinin; Alt Düzenleme'nin "Şikâyete konu dosyalar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının; davacı şirketin Orman Mühendisliği, Orman Endüstri ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hizmetleri Asgari Ücret Tarifesi'nin (01/01/2019-31/12/2019 tarihleri arasında uygulanmak üzere) altında teklif verdiğinden bahisle Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılmasına ilişkin …tarih ve …, …, …sayılı Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu kararlarının incelenmesi;

USUL YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu; dördüncü fıkrasında, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava açma süresinin ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri; "Üst makamlara başvurma" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, ilgililer tarafından idarî dava açılmadan önce idarî işlemin kaldırılmasının, geri alınmasının, değiştirilmesinin veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idarî dava açma süresinde istenebileceği, bu başvurunun işlemeye başlamış olan idarî dava açma süresini durduracağı; "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendinde, dava dilekçesinin, süre aşımı yönünden inceleneceği; altıncı fıkrasında, süre aşımı hususunun davanın her safhasında dikkate alınacağı; "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, süre aşımı bulunan hâllerde davanın reddedileceği kuralına yer verilmiştir.
“Serbest Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Şirketlerinin, Oda Şube ve Temsilciliklerinin Mesleki İş ve İşlemlerinin Denetlenmesine Dair Alt Düzenleme”nin "Büro ve şirketlerin, 5531 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata dayanarak ürettikleri ihaleli ve ihalesiz hizmetlerin denetimi" başlıklı 11. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendinde, Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişimin geçici olarak kapatılması hususunun Oda'nın internet sayfasında ilan edileceği, ilgili büro veya şirkete, Oda kaydındaki adresine kargo ile gönderilecek yazı ile bilgilendirileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, düzenleyici işlemin ilanından sonra dava açma süresi içinde bu işlemin iptali istemiyle dava açılabileceği gibi, dava açma süresinin geçmiş olması hâlinde, düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin yeni bir işlem tesis edildiğinde ilgililerin uygulama işlemini veya dayanağı olan düzenleyici işlemi ayrı ayrı veya birlikte dava edebilecekleri anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, Serbest Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Şirketlerinin, Oda Şube ve Temsilciliklerinin Mesleki İş ve İşlemlerinin Denetlenmesine Dair Alt Düzenleme'nin, Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Yönetmeliği’nin "Düzenleme yetkisi" başlıklı 71. maddesine dayanılarak hazırlandığı ve davacı şirketin Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılmasına ilişkin …tarih ve …, …, …sayılı Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu kararlarının, söz konusu Alt Düzenleme'nin 11. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ile 12. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tesis edilen uygulama işlemleri olduğu görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılmasına ilişkin uygulama işleminin davacılara tebliğ edilmediği anlaşılmakla birlikte davacılardan … tarafından 28/08/2019 tarihinde Orman Mühendisleri Odası'na başvuru yapıldığı ve ihalede Oda Asgari Ücret Tarifesi'nin altında teklif verdiği gerekçesiyle Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin engellendiği belirtilerek sisteme erişiminin açılmasının talep edildiği, söz konusu başvurunun aynı gün (28/08/2019) reddedildiği görüldüğünden, davacıların 28/08/2019 tarihinde uygulama işlemlerinden haberdar olduğu anlaşılmakta olup, idareye yapılan başvurunun aynı gün reddedilmesi nedeniyle dava açma süresinin durmasının da söz konusu olmayacağı dikkate alındığında, dava açma süresinin 28/08/2019 tarihini izleyen günden itibaren başladığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, davacı şirketin Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılmasına ilişkin kararlar ve bu kararların dayanağı Yönetmelik ve Alt Düzenleme kurallarının iptali istemi yönünden, 28/08/2019 tarihini izleyen günden itibaren altmış günlük dava açma süresi içinde ve en geç 27/10/2019 tarihinde dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 06/01/2020 tarihinde Danıştay kaydına giren dilekçe ile açılan işbu davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenme imkânı bulunmamaktadır.
2. Orman Genel Müdürlüğü Giresun Orman İşletme Müdürlüğü’nce 20/08/2019 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen “Orman Yol Ağı Planlarının Düzenlenmesi Danışmanlık” hizmet alımı ihalesinin her üç kısmı da üzerinde bırakılan davacı şirketin, mücbir sebep bulunmadığı hâlde süresi içerisinde sözleşme imzalamadığından bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 08/11/2019 tarih ve 30942 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin incelenmesi;

ESAS YÖNÜNDEN:
ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASININ İNCELENMESİ:
Davacılar tarafından 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde yer alan "...üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar..." ifadesinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun'un "Ücret" başlıklı 13. maddesinde, "Ücret, meslek mensuplarının hizmetlerine karşılık olan meblağı ifade eder. Ücretin asgari miktarı tarife ile belirlenir. Tarifedeki asgari miktar altında iş kabulü yasak olup, aksine hareket edenlere disiplin cezası uygulanır. Tarife, Oda tarafından düzenlenir ve uygulanır.";
08/04/2009 tarih ve 27194 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Yönetmeliği'nin "En az ücretin altında iş kabul etme" başlıklı 42. maddesinin ikinci fıkrasında, "Meslek mensupları, 04/01/2022 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu esaslarına göre yapılacak mesleki hizmet alımı ihalelerinde, ihaleyi yapan kurum ve kuruluşa, Kanunun 13 üncü maddesine göre Oda tarafından belirlenen asgari ücret tarifesi altında teklif veremez.";
Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile yürürlüğe giren 4 no.lu “Serbest Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Şirketlerinin, Oda Şube ve Temsilciliklerinin Mesleki İş ve İşlemlerinin Denetlenmesine Dair Alt Düzenleme”nin "Büro ve şirketlerin, 5531 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata dayanarak ürettikleri ihaleli ve ihalesiz hizmetlerin denetimi" başlıklı 11. maddesinde, “(1) Oda Yönetim Kurulunca; ihalelere, 5531 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine göre belirlenen “Orman, Orman Endüstri ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hizmetleri Asgari Ücret Tarifesi”nin altında teklif veren, üretilen mühendislik çıktılarına Oda denetim ve vizesi yaptırmayan, etik olmayan fiilleri işleyerek haksız rekabete neden olan, serbest ormancılık/orman ürünleri büro ve şirketlerinin mevzuata aykırı iş ve işlemlerinin denetime tabi tutulması için denetim heyeti görevlendirilir. ... (3) Denetim heyeti; denetime tabi tutulan büro ve şirketin, 5531 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına aykırı fiillerini tespit ettiği takdirde aşağıdaki şekilde işlem yapılır. a) Denetime tabi tutulan büro ve şirketin ...; ihaleli işlerde Oda asgari ücret tarifesinin altında teklif verdiğinin, ... tespit edilmesi halinde, haksız rekabete neden olan bu eyleminin devamının engellenmesi amacıyla, denetim heyetinin Odaya yapacağı öneri ve Oda Yönetim Kurulu kararıyla, soruşturma sürecinin başlamasıyla birlikte onur kurulunun kararına kadar Oda online sistemi üzerinden yalnızca ihale yetkinlik belgesine erişimi geçici olarak kapatılır. Kamu ihale mevzuatı gereğince, bu iş için sözleşme imzalanmadan önce istenen Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi alınarak sözleşme imzalanmaz. ...”; "Şikâyete konu dosyalar" başlıklı 12. maddesinde, "Soruşturmacı; 5531 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına aykırı fiilleri nedeniyle Yönetim Kurulu kararıyla soruşturma yaptığı büro ve şirketlerin, haksız rekabete neden olan eylemlerinin devamının engellenmesi için, bu Alt Düzenlemenin 11 inci maddesi 3 üncü fıkrasına göre işlem yapılmak üzere Odaya öneride bulunur." kuralları yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;
...
b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
...
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
...
Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
...
g) İhale tarihi itibarıyla, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
...
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.",
"Sözleşmeye davet" başlıklı 42. maddesinde, "41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. ..."
"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinin 1. fıkrasında, "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname'nin "Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 41. maddesinde, "41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. ... 41.4. Mücbir sebep hâlleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi hâlinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez." düzenlemeleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan Oda meslek kurallarının değerlendirilmesinden, meslek mensuplarının 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak hizmet alımı ihalelerine katılmaları durumunda Oda tarafından belirlenen asgari ücretin altında teklif vermelerinin yasak olduğu, Oda asgari ücret tarifesinin altında teklif verildiğinin tespit edilmesi hâlinde disiplin soruşturması başlatılacağı ve soruşturma neticesinde karar verilinceye kadar ilgilinin Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılacağı; kamu ihale kuralları ve ihale dokümanı düzenlemelerinin değerlendirilmesinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, mücbir sebep hâlleri dışında, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne dair belgeyi verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, süresi içerisinde usûlüne uygun sözleşme imzalamayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, "Orman Yol Ağı Planlarının Düzenlenmesi Danışmanlık" hizmet alımı ihalesinin her üç kısmı da üzerinde bırakılan davacı şirketin, 27/08/2019 tarihli sözleşmeye davet yazısı üzerine, süresi içerisinde ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne dair belgeyi temin edemediğinden sözleşme imzalayamamasından kaynaklanmaktadır.
Olayda, davacı şirketin söz konusu ihalenin her üç kısmına da Oda tarafından belirlenen asgari ücret tarifesi altında teklif verdiğinin tespit edilmesi üzerine hakkında disiplin soruşturması başlatıldığı ve soruşturma neticesinde karar verilinceye kadar Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatıldığı, bu nedenle de kayıtlı olduğu Oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmediğine dair belgenin süresinde temin edilemediği anlaşılmaktadır.
Davacının ihaleye teklif verme aşamasında, Oda tarafından belirlenen asgari ücret tarifesi altında teklif verilmesinin yasak olduğunu, bu yasağa uymaması durumunda Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin kapatılacağını ve ihale üzerinde kalması durumunda, sözleşmenin imzalanmasından önce kendisinden istenilmesi zorunlu olan kayıtlı olduğu Oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmediğine dair belgeyi temin edemeyeceğini bilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu durumda, davacı tarafından, kayıtlı olduğu Oda'dan mesleki faaliyetten men edilmediğine dair belgenin zamanında temin edilememesi durumunun, Oda asgari ücret tarifesinin altında teklif verilmesinin yasak olmasını bilmemesinin mümkün olmaması nedeniyle mücbir sebep hâli olarak kabul edilmesine hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacının, mücbir sebep kapsamında görülmeyen kayıtlı olduğu Oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmediğine dair belgeyi süresinde temin edemediğinden sözleşmeyi süresinde imzalamaması nedeniyle verilen ihaleden yasaklama kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Yönetmeliği’nin 71. maddesinin 1. fıkrası; “Serbest Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Şirketlerinin, Oda Şube ve Temsilciliklerinin Mesleki İş ve İşlemlerinin Denetlenmesine Dair Alt Düzenleme”nin (Alt Düzenleme) tamamı (yetki yönünden); Alt Düzenleme'nin 11. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde yer alan “…soruşturma sürecinin başlamasıyla birlikte onur kurulunun kararına kadar Oda online sistemi üzerinden yalnızca ihale yetkinlik belgesine erişimi geçici olarak kapatılır. Kamu ihale mevzuatı gereğince, bu iş için sözleşme imzalanmadan önce istenen Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi alınarak sözleşme imzalanmaz.” ibaresi ile 12. maddesinin 1. fıkrası yönünden, 2577 sayılı Kanun'un 15/1-b maddesi uyarınca DAVANIN SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE oyçokluğuyla,

2. Davacı şirketin Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılmasına ilişkin … tarih ve … , … , … sayılı Orman Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu kararları yönünden, 2577 sayılı Kanun'un 15/1-b maddesi uyarınca DAVANIN SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE oybirliğiyle,
3. Davacı şirketin, mücbir sebep bulunmadığı hâlde süresi içerisinde sözleşme imzalamadığından bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 08/11/2019 tarih ve 30942 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlem yönünden ise davanın REDDİNE oyçokluğuyla,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL yargılama giderinin davacıların üzerinde bırakılmasına,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı Orman Mühendisleri Odası'na, … -TL yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı Tarım ve Orman Bakanlığı'na verilmesine
6. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
7. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
8. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 15/11/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Davaya konu olayda, davacı şirketin "Orman Yol Ağı Planlarının Düzenlenmesi Danışmanlık" hizmet alımı halesinde Oda tarafından belirlenen asgari ücret tarifesinin altında teklif verdiği iddiasıyla Oda'ya şikâyet edildiği, davacı hakkında disiplin soruşturması başlatıldığı ve soruşturma neticesinde karar verilinceye kadar Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatıldığı; bu nedenle süresi içerisinde ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne dair belgeyi temin edemediği ve söz konusu belgeyi temin edip sözleşme imzalayamadığından 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Oda meslek kurallarıyla, meslek mensuplarının 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak hizmet alımı ihalelerine katılmaları durumunda Oda tarafından belirlenen asgari ücretin altında teklif vermelerinin yasak olduğu, Oda asgari ücret tarifesinin altında teklif verildiğinin tespit edilmesi hâlinde disiplin soruşturması başlatılacağı ve soruşturma neticesinde karar verilinceye kadar ilgilinin Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılacağı düzenlenmiştir.
Kamu ihale mevzuatı ve İhale dokümanında yer alan düzenlemelere göre de; ihale üzerinde bırakılan isteklinin, mücbir sebep halleri dışında, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne dair belgeyi verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, süresi içerisinde usûlüne uygun sözleşme imzalamayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı Kanun'da yer alan dava açma süresine ilişkin kurallar uyarınca düzenleyici işlemin ilanından itibarın dava açma süresi içinde bu işlemin iptali istemiyle dava açılabileceği gibi, düzenleyici işlemin uygulanması kapsamında bir işlem tesis edildiğinde uygulama işleminden itibaren dava açma süresi içinde uygulama işleminin ve dayanağı olan düzenleyici işlemin iptali için ayrı ayrı veya birlikte dava açılabilir.
Davacı şirketin, Oda online sistemi üzerinden ihale yetkinlik belgesine erişimi geçici olarak kapatılmasaydı süresi içerisinde ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne dair belgeyi temin ederek sözleşme imzalayabileceği ve yasaklanmayacağı anlaşıldığından; 08/11/2019 tarih ve 30942 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan yasaklama işleminin, Serbest Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Şirketlerinin, Oda Şube ve Temsilciliklerinin Mesleki İş ve İşlemlerinin Denetlenmesine Dair Alt Düzenleme'nin 11. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ile 12. maddesinin 1. fıkrası kapsamında tesis edilmiş bir uygulama işlemi niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, yasaklama kararı 08/11/2019 tarih ve 30942 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığından, bu kararın dayanağı Yönetmelik ve Alt Düzenleme kurallarının iptali istemi yönünden, 08/11/2019 tarihini izleyen günden itibaren altmış günlük dava açma süresi içinde ve en geç 07/01/2020 tarihinde dava açılması gerektiği, işbu davanın ise dava açma süresinin son gününden bir gün önce 06/01/2020 tarihinde açıldığı, dolayısıyla davanın süresinde olduğu görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Yönetmelik ve Alt Düzenleme kurallarının iptali istemi yönünden davanın süresinde olduğunun kabulü ile, söz konusu düzenleyici işlemlerin esastan incelenmesi gerektiği oyu ile kararın, söz konusu düzenleyici işlemler yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin kısmına katılmıyoruz.

(XX) KARŞI OY :

Dava dosyasının incelenmesinden, “Orman Yol Ağı Planlarının Düzenlenmesi Danışmanlık” hizmet alımı ihalesinin her 3 kısmının da davacı şirket üzerinde kaldığı, davacı şirketin sözleşmeye davet edilmesi üzerine, kayıtlı olduğu Oda tarafından meslekten men edilmediğine ilişkin belgenin sunulmaması nedeniyle davacı şirket ile sözleşme imzalanmayarak bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihale tarihi itibarıyla mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan kişilerin ihaleye katılmaları durumunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiş ancak Kanun'un 11. maddesinde, bu kişilerin ihaleye katılmalarını yasaklayan bir kurala yer verilmemiş, 17. maddesinde de, bu durum yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmamıştır.
4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği düzenlenmiş olmakla beraber, mücbir sebep hallerinin geniş yorumlanması ve ilgilinin sözleşme imzalama iradesi olmasına rağmen kendinden kaynaklanmayan bir nedenle imzalayamaması halleri de mücbir sebep olarak kabul edilmelidir.
Davacının ihale tarihi itibarıyla kayıtlı olduğu Oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmemiş olduğu, sözleşmenin imzalanması aşamasında Oda tarafından erişim yasağının bulunması nedeniyle ilgili belge temin edilemediği için sözleşmenin imzalanamadığı hususu dikkate alındığında, davacının kendinden kaynaklanmayan bir nedenle sözleşmeyi imzalayamadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile kararın yasaklama işlemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmına katılmıyorum.