DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/1470 E.  ,  2024/112 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1470
Karar No:2024/112

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete idarî para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının, bu kararın geri alınması istemiyle yapılan … tarih ve … sayılı başvurunun reddine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) … tarih ve … sayılı işleminin ve ilgili idarî para cezası karar tutanağı ile tahakkuk fişi bildirimine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirketin sabit numara taşınabilirliği için ilgili mevzuat kapsamında belirlenen ortalama deaktivasyon süresi ve oranların aşılması nedeniyle ihlâlin giderilmesi konusunda "uyarılmadan" doğrudan idarî para cezası ile cezalandırıldığı; ayrıca, her ne kadar dava konusu Kurul kararında, davacı şirket hakkında … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile aynı ihlâl nedeniyle idari yaptırım uygulandığı belirtilerek tekerrür hükümlerinin uygulandığı görülmüş ise de, savunma dilekçesinde "eski Yönetmeliğin yürürlük tarihinde vukû bulan bir ihlâl ve akabinde uygulanan bir idarî yaptırımın tekerrüre esas alınmasının doğru olmayacağının aşikâr" olduğu belirtildiğinden tekerrür hususunda ayrıca bir değerlendirme yapılmasının gerekli bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'nce, Dairemizin 30/09/2019 tarih ve E:2019/2882, K:2019/2816 sayılı bozma kararı uyarınca verilen kararda; davacı şirketin numara taşıma sisteminden alınan bilgiler doğrultusunda 2014 yılındaki üçer aylık dönemlerde Yalın DSL veya YAPA ihtiva etmeyen sabit numara taşınabilirliği için ilgili mevzuat kapsamında belirlenen ortalama deaktivasyon süresi ve oranların aşılması nedeniyle … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile aynı fiil nedeniyle idari yaptırım uygulandığı da dikkate alınarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile 2013 yılı net satış tutarı olan 7.237.240.886,52-TL’nın % 0,012'si (yüzbinde oniki) oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği, bu karara yapılan itirazın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve … sayılı işlemi ile reddi üzerine, gerek anılan işlemlerin gerekse ilgili idari para cezası karar tutanağı ile tahakkuk fişi bildirimine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemlerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; davacı şirket hakkında daha önce de aynı eylemden dolayı … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile idari para cezası uygulandığı dönemde 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Telekominikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik"'in yürürlükte olduğu, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin, tekerrüre esas alınan idari yaptırımdan sonra yürürlüğe girdiği, 2004 tarihli (önceki) Yönetmeliğin "Tekerrür" hükümlerinin düzenlendiği 30. maddesinde ise tekerrürün, aynı takvim yılında yapılan ihlâller için uygulanabileceği kuralının bulunduğu, mer'i yönetmelikte ise geçmişte verilen idari yaptırımların yeni Yönetmelik gereği verilecek idari yaptırımlarda tekerrüre esas alınabileceği yolunda bir hüküm bulunmadığından, tesis edilen işlemde … tarih ve … sayılı Kurul kararının, dava konusu idari yaptırım kararında tekerrüre esas alınamayacağı, bu durumda, davacı şirket hakkında uygulanan idari para cezasında tekerrürün uygulandığı, hukuki güvenlik ve hukuki istikrar ilkeleri gereği sonradan yürürlüğe giren yönetmelik hükmünün önceki yönetmelik zamanında verilen yaptırımları genişletemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu açıdan hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusuna konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçelerle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, her iki Yönetmelik hükmünde de davacının ihlâlinin karşılığı binde beş oranına kadar idari para cezasını gerektirdiği hâlde dava konusu işlem ile yüz binde on iki oranında idari para cezası uygulandığı, uygulanan ceza da herhangi bir genişletme yapılması, binde beş oranının üzerine çıkılması veya tekerrüre ilişkin yönetmelik hükümlerinde belirtildiği gibi yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulanması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, tam olarak tekerrür hükümlerinin uygulandığının söylenemeyeceği, zaman bakımından uygulama kuralına aykırı bir durumun olmadığı, işletmecinin fiiline uygulanan idari para cezasına ilişkin yeni Yönetmelik hükümlerinde, bu ihlâlin cezası bakımından herhangi bir değişiklik yapılmadığından işletmeci lehine veya aleyhine uygulama kuralından da bahsedilemeyeceği, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 13/11/2019 tarihli ve E:2015/2768, K:2019/3564 sayılı kararında, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller (süregelen ihlâller) nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat kurallarına göre (lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın) idarî yaptırım uygulanması gerektiği sonucuna varıldığı, bu nedenle Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, davalı idarece temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların hukuken kabul edilemez olduğu, idarenin tekerrüre ilişkin açıklamalarının kafa karışıklığı oluşturmak için belirtildiği, savunma dilekçesinde bizzat idare tarafından tekerrüre ilişkin yanlış uygulama yapıldığının kabul edildiği, dava konusu işlem hukuki güvenlik ilkesine aykırı olarak tesis edildiği, aynı doğrultuda verilmiş çok sayıda bölge idare mahkemesi kararı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete, numara taşıma sisteminden alınan bilgiler doğrultusunda 2014 yılındaki üçer aylık dönemlerde Yalın DSL veya YAPA ihtiva etmeyen sabit numara taşınabilirliği için ilgili mevzuat kapsamında belirlenen ortalama deaktivasyon süresi ve oranların aşılması nedeniyle, daha önce … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile aynı fiilden dolayı idari yaptırım uygulandığı da dikkate alınarak, dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile 2013 yılı net satış tutarının 0,012'si (yüzbinde oniki) oranında idari para cezası uygulanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır."; anılan maddenin 15. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralını ihtiva etmektedir.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlâller" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 6 numaralı alt bendinde, taşıma sürecinde numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerinde belirtilen sürelere uyulmaması hâlinde, işletmecinin, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının binde beşine (%0,5) kadar idari para cezasıyla cezalandırılacağı belirtilmiş; "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında, idari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23., 24. ve 25. maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezasının, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabileceği kuralına yer verilmiştir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in "Tekerrür" başlıklı 30. maddesinde, aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idarî yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerinde yer verilen kuralların da dikkate alınması gerekmektedir.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralı ile hukuki belirliliğin ve hukuk güvenliğinin gereği olarak "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" ilkesi benimsenmiş, aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasaklanmıştır. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir. Bu nedenle, sonradan suç veya ceza yönünden lehe bir düzenlemenin yürürlüğe girmesi durumu hariç, fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kurallara göre idari yaptırım uygulanması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, idari para cezasına konu tipik fiile ilişkin düzenlemeye, Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Deaktivasyon ve aktivasyon kapsamında uygulanacak süreler” başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında yer verilmiştir. Buna göre, dava konusu işleme konu fiillerin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunduğu hâliyle, "bir takvim yılı içerisinde, yıl başından itibaren 3’er aylık dönemler için yapılacak hesaplamada fiili taşıma esnasında, numaranın verici işletmecide deaktivasyonu, alıcı işletmecide aktivasyonu süresi mobil numara taşınabilirliği için ve Yalın DSL veya YAPA ihtiva etmeyen sabit numara taşınabilirliği için ortalamada 15’er dakika, Yalın DSL veya YAPA ihtiva eden sabit numara taşınabilirliği için ise ortalamada 2’şer saattir. Mobil numara taşınabilirliği ve Yalın DSL veya YAPA ihtiva etmeyen sabit numara taşınabilirliği için süresi 1 saati, Yalın DSL veya YAPA ihtiva eden sabit numara taşınabilirliği için ise süresi 4 saati geçen aktivasyon/deaktivasyon sayısı ise toplam işlem sayısının % 2’sinden fazla olamaz." düzenlemesi gereği her bir hesaplama döneminin sonu, fiilin gerçekleştiği zaman olarak kabul edilmelidir.
Öte yandan, yürürlükteki Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde (Madde 43), mülga Yönetmelikle (Madde 30) aynı olacak şekilde tekerrür hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanacağı düzenlenmişken; yeni Yönetmelikte mülga Yönetmelikten farklı olarak bir takvim yılı olan tekerrüre esas alınacak süre arttırılarak üç yıla çıkarılmış, mülga Yönetmelik döneminde gerçekleşen fiillerin tekerrüre esas alınmasına ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yapılan bu düzenleme ile bir fiile uygulanacak yaptırım ileriye doğru öngörülebilir bir şekilde ağırlaştırılmıştır.
Dava konusu işleme konu fiiller 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği döneminde gerçekleştiğinden, davacı şirkete 2014 yılındaki üçer aylık dönemlerde gerçekleştirdiği fiiller sebebiyle, tekerrür hükümleri de dahil, uygulanacak cezaya ilişkin olarak fiillerin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uygulanacaktır.
Bakılan davada, tekerrür uygulamasında sürenin üç yıl kabul edilerek mülga Yönetmelik yürürlükte iken … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile uygulanan para cezasının tekerrüre esas alınmasında, yeni Yönetmeliğin yürürlüğünden önce gerçekleşen bir fiile, tekrar yeni bir idari para cezasının uygulanması değil; birbirini takip eden yönetmelik düzenlemelerinden, uyuşmazlığa konu fiilin işlenmesinden önce yürürlükte olan ve fiilin işlendiği sırada davacı tarafından bilinen/bilinmesi gereken Yönetmelik maddesi uyarınca idari para cezasının uygulanması söz konusudur. Bu nedenle, aleyhe düzenlemenin geçmişe yürütülmesinden de bahsedilemez.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 7. ve 8. maddelerinin ihlâl edildiği iddiası ile yapılan bir başvuru üzerine verilen kararda bu konuya ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Anılan başvuruda, başvurucu tarafından son suçtan yalnız bir yıl önce, tekerrürde dikkate alınacak zaman aralığını beş yıldan on yıla çıkaran kanun değişikliğinin gerçekleştirildiği, bu sebeple 1995 yılında işlenen suç hakkında karar verilirken, 1984 yılında işlenen suç dikkate alınarak tekerrür uygulandığı, bu durumun AİHS’in 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir. AİHM Dava Dairesi, aleyhe olan yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önceki suç için uygulanamayacağından bahisle davacı lehine karar vermiştir. Ancak AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen kararda, aynı ilkelerden yola çıkılarak bu kez farklı bir sonuca varılmış, AİHS’e taraf olan ülkenin kendi ceza politikasını belirlemek konusundaki özerkliği de gözetilerek, iç hukuk uygulamasının genel ya da özel tekerrür şeklinde olabileceği gibi süreli ya da süresiz tekerrür şeklinde olabileceği ifade edildikten sonra, failin son suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandırıldığına ve bu kanuna göre davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğuna şüphe bulunmadığı, aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi açısından değerlendirildiğinde, somut olayda birbirini takip eden yasa hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı gerekçesiyle AİHS’in 7. maddesine aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır (AİHM Büyük Daire, Achour v. Fransa, B. No: 67335/01, Karar tarihi:29/03/2006).
Bu itibarla, dava konusu işlemde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddedilmesinde ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, bakılan davada, Bölge İdare Mahkemesi'nce, davalı idare tarafından yapılan tespitler ve tesis edilen idari para cezasına tekerrür uygulanması dışında diğer yönlerden de hukuka uygunluk bulunup bulunmadığı hususunda bir değerlendirmenin yapılmadığı görüldüğünden, davacı şirketin iddiaları da dikkate alınarak dava konusu Kurul kararının esasına yönelik hukuki denetimin yapılabilmesi için gerekli görülen eksiklikler de tamamlatılarak ve de dava konusu işlem tarihinden sonra fiilin tipikliğine yönelik Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Deaktivasyon ve aktivasyon kapsamında uygulanacak süreler” başlıklı 14. maddesinde … tarihli ve … sayılı Kurul kararı ile yapılan değişiklikle, hesaplama döneminin üç aydan altı aya çıkarılması nedeniyle daha sonra yürürlüğe giren düzenlemenin lehe olup olmadığı da dikkate alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 12/01/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.