DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/4265 E.  ,  2023/4017 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4265
Karar No:2023/4017

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) …Büyükşehir Belediye Başkanlığı
…
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVACI) …Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediye Meclisi'nin …tarih ve …sayılı kararı ile kabul edilen ve 04/08/2010 tarihinde yürürlüğe giren "Telekomünikasyon Alt Yapı Tesislerinin Kurulması, Mevcut Tesislerin Kullandırılması ve Düzenlenmesi ile Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmelik"in iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin 26/12/2017 tarih ve E:2015/6269, K:2017/4325 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; dava konusu Yönetmeliğin, 5393 sayılı Kanun'un 14. ve 15. maddeleri ile 5216 sayılı Kanun'un 7. ve 8. maddeleri, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (g) ve (v) bentleri ile 2. kısım 4. bölüm hükümlerine dayanılarak hazırlanan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik, 31/12/2003 tarih ve 2533 sayılı Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Usul ve Esaslarına İlişkin Tebliğ ile 19/01/2010 tarihli Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişime İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ esas alınarak düzenlendiği, İzmir Büyükşehir Belediyesi hizmet sınırları içinde telekomünikasyon alt yapı tesislerinin kurulması, mevcut tesislerin kullandırılması için alt yapı katılım bedelinin, geçiş hakkı bedelinin ve güzergâh bakım bedelinin tespiti ile bu hizmetleri düzenlemek ve geçiş hakkına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacının bulunduğu, usulüne uygun olarak 04/08/2010 tarihli … Gazetesi'nde ilan edildiği; Belediye'nin, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi ve bu Kurum'dan alınan telekomünikasyon ruhsatı ya da genel izin uyarınca Belediye sınırları dâhilinde hizmet vermek isteyen işletmecilerin mevcut telekomünikasyon alt yapısı içinden veya Belediye'ye ait ya da Belediye'nin ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere Belediye hizmet sınırları içindeki ana arterler, durak yerleri, karayolu, meydan, bulvar, cadde, sokak, yol, tünel, raylı sistemler, metro güzergâhları, demiryolu hatları, iskele, polietilen boru hatları, aydınlatma direkleri, parklar, kapalı ve açık otoparklar, sosyal donatı alanları, kuleler, eğitim, sportif, idari ve benzeri amaçlı her türlü tesis, bina, köprü ve benzeri gibi alt ve üst yapı tesislerinin içinden, altından, üstünden, üzerinden telekomünikasyon alt yapısının geçirilmesi ve ortak kullanımı ile ilgili hak ve yükümlülükler ile geçiş hakkına ilişkin usul ve esasları düzenleme yetkisine sahip olduğu anlaşıldığından, kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip olan davalı Belediye'nin, 5393 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin kendisine tanıdığı görev ve yetkilerle sınırlı olarak davaya konu edilen Yönetmeliği çıkarma yetkisinin bulunduğu;
Yönetmeliğin "Altyapı Katılım Bedeli" başlıklı 19. maddesinde, katılım bedelinin hattın imalatını yapan kurum ya da işletmecinin ilk yatırım maliyetlerinin, aynı hattı sonradan kablo çekerek kullanacak işletmeciler ile paylaşılmasını amaçladığı, altyapı katılım bedelinin bir defaya mahsus olmak üzere 14. maddede belirtilen şekilde hesaplanan altyapı maliyet bedelinin yarısı olduğu belirtildikten sonra Altyapı Katılım Bedeli Tablosu'na yer verildiği, Tablo'da hattın imalatını yapan İzmir Büyükşehir Belediyesi ise 1., 2., 3. ve sonraki işletmecinin İzmir Büyükşehir Belediyesi'ne ödeme yapacaklarına, hattın imalatının 1. işletmeci tarafından yapılması hâlinde ise 2. işletmecinin 1. işletmeciye ödeyeceği, 3. ve sonraki işletmecilerin İzmir Büyükşehir Belediyesi'ne ödeyeceğinin belirtildiği; geçiş hakkı sağlayıcısı konumunda olan davalı idarenin, yatırım maliyetine katlanmadığı, işletmeci tarafından imalatı yapılan yerler için 3. ve sonraki işletmecilerden altyapı katılım bedeli almasını öngören düzenleme, altyapı katılım bedeli alınmasının, Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelikte belirlenen taleplerin ekonomik, orantılı ve makul olması kuralına ve hukuka uygun bulunmadığı; yine hattın imalatının İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından yapıldığı hâllerde 3. ve sonraki işletmeciler tarafından İzmir Büyükşehir Belediyesi'ne altyapı katılım bedelinin ödenmesi öngörüldüğü, 1. ve 2. işletmecinin 1/2'şer oranda ödeme yapması ile altyapı maliyet bedeli karşılanacağından 3. ve sonraki işletmecilerin de aynı oranda altyapı katılım bedelin İzmir Büyükşehir Belediyesi'ne ödeyeceklerinin öngörülmesinde de maliyetinin üzerinde gelir amaçlı düzenleme yapıldığından anılan Yönetmeliğe ve hukuka uygunluk bulunmadığı;
Dava konusu Yönetmelik ile dayanak mevzuatın ve üst normların birlikte incelenmesinden, dava konusu Yönetmeliğin bazı hükümlerinin tip sözleşme karakteri taşıdığı gibi, diğer bazı hükümlerinin de ilgili kuruluşları sözleşmeye davet niteliğinde olduğu, kamu idarelerinin de özel hukuk ilişkilerinde sözleşme serbestilerinin bulunduğu, geçiş hakkına ilişkin olarak anlaşma serbestisinin esas alındığı, geçiş hakkı bedeli, altyapı katılım bedeli, güzergâh bakım bedeli adı altında üç bedelin ödenmesinin belirlendiği, Yönetmeliğin "tanımlar" kısmında da belirtildiği gibi geçiş hakkı bedelinin işletmecinin geçiş hakkı karşılığında ödemiş olduğu bedeli ifade ettiği, geçiş hakkının da işletmecilere, telekomünikasyon alt yapısını kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak ve benzeri amaçlar ile Belediye'nin tasarrufu altında bulunan alanların altından, üstünden, üzerinden geçmeleri ile tanınan hakları ifade ettiği, aynı şekilde altyapı katılım bedelinin de tanım ve nitelikleri dikkate alındığında Belediye'nin tasarrufu altında yer alan alanlardaki altyapıyı kuran işletmeciye veya Belediye'ye ödenecek bedel olduğu, güzergâh bakım bedelinin de işletmelerin 1. işletmeciye bakım amaçlı ödeyecekleri bedel olduğu, bu gelirin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun, Büyükşehir Belediyesinin gelirlerini düzenleyen 23. maddesinin (o) bendinde yer alan "diğer gelirler" kapsamına dahil olduğu, Belediye'nin bu bedelleri belirlemesindeki usule yer verilerek iç işleyişe ilişkin hükümler içerdiği, bedelin belirlenmesinde dikkate alınacak temel ilkeler gösterilerek, etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanmasının, ülke kaynaklarının verimli kullanılması ve teknik açıdan imkânlı, ekonomik açıdan oranlı ve makul olarak belirleme yapılacağı belirtilmek suretiyle bu husustaki keyfiyetin ortadan kaldırılarak üst normlara uygun bedel belirleme kriterleri ile işletmecilerin haklarının da teminat altına alındığı, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 03/02/2010 tarih ve 27482 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik'in 9. maddesinde geçiş hakkına ilişkin bedelde tarafların anlaşamaması hâlinde ilgili Kanunlar çerçevesinde uyuşmazlığın yetkili yargı yerince çözümleneceğinin belirtilmesi suretiyle bedel hususundaki anlaşmazlığa ilişkin çözüm yolunun genel Yönetmelikle belirlendiği de dikkate alındığında umumun hizmetine hazır hâlde bulundurulması gereken ve kullanım hakkı kamuya, ihdası ve bakımı kamu adına belediyelere ait olan alanlardan, ticari hizmet akışı sağlayan tesislerin kurulması, mevcut tesislerin kullandırılması ve düzenlenmesi ile geçiş hakkına ilişkin genel düzenleyici kurallar koyma yetkisi bulunan Belediyenin, bu kapsamda yürürlüğe koyduğu Yönetmeliğin yukarıda belirtilen ve hukuka aykırı bulunan düzenlemeler dışındaki hükümlerinde, üst normlara, dayanağı mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Yönetmeliğin 19. maddesinde yer alan "Altyapı Katılım Bedeli Tablosu"nun "Hattın İmalatını Yapan İBB" kısmının "3. ve sonraki işletmeciler İBB'ye öder" ibaresi ile aynı Tablo'nun "Hattın İmalatını Yapan 1. İşletmeci" kısmının "3. ve sonraki işletmeciler İBB'ye öder" ibaresinin iptaline, Yönetmeliğin diğer kısımları yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davanın 2010/2011 yıllarındaki geçiş hakkı kavramı ve mevzuata göre değerlendirilmesinin gerektiği, geçiş hakları konusunda düzenleme yapma yetkisinin münhasır olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na ait olduğu, Yönetmeliğin dayanak maddelerinde yer alan kanunlar ve yönetmeliklerin davalı idareye bu konu hakkında yönetmelik çıkarma yetkisi vermediği, telekomünikasyon şirketlerinin mülkiyet haklarını hâleldar eden hükümler içerdiği, Yönetmeliğin "Yetkilendirme" bölümünde, geçiş hakkı konusunda tek yetkili kurumun Belediye olduğunun belirtildiği, Yönetmeliğin 9. maddesiyle anlaşma serbestisinin ortadan kaldırıldığı ve mülkiyet hakkının ihlâl edildiği, "Geçiş hakkına ilişkin anlaşmalar" bölümünde anlaşma serbestisi kavramı vurgulanıyor gibi görülmekle birlikte, özel şahıs arazileri ve Belediye'nin yetkisi dışındaki alanlar hakkında da Belediye'nin tarifelerinin geçerli olacağı şeklinde düzenlemeler bulunduğu, "Yükümlülükler" bölümünde, işletmecilerin mülkiyet ve tasarruf hakkı ihlâl edildiği gibi, tek yetkili otoritenin Belediye olduğu izleniminin verildiği, "Altyapı katılım bedeli ve güzergâh bakım bedeli" bölümünde, yasada yer almayan gelir kalemlerin yaratıldığı gibi İzmir dahilindeki tüm telekomünikasyon altyapısının mülkiyetini sahiplenerek, yapılacak olan tüm geçiş hakkı sözleşmelerinde geçerli olacak ücret tarifesinin belirlendiği, anlaşma serbestisi kavramının ihlâl edildiği, re'sen dikkate alınacak nedenlerle Yönetmeliğin diğer hükümlerinin iptali gerektiği, Belediye'ye yasalarda yer almayan gelir kalemlerinin sağlanıp sağlanmadığı, işletmecilere ağır yükümlülük ve dayatma yaratıp yaratmadığı hususlarının irdelenmesi gerektiği, yargılama giderleri yönünden kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin uygulanabilirliğini sağlayan Yönetmelik'in güncel olarak yürürlükte olmadığı, dava konusu Yönetmeliğin yürürlük süreçleri incelenmeksizin bir kısmının iptaline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının ve davalının temyiz isteminin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın kısmen reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.