DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2825 E.  ,  2023/4022 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/2825
Karar No:2023/4022

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …İletişim Hizmetleri A.Ş.
…
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu
…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 18. maddesine aykırı hareket ettiğinden bahisle davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının (9.339.277.751,67-TL) % 0,015 (yüzdebinde onbeş)'i oranında 1.400.891,66-TL idari para cezası verilmesine, 68.063 aboneye 2.043.381,69-TL ücretin iade işlemlerinin üç ay içerisinde tamamlanmasına ve iadelere ilişkin tüm iş ve işlemlerin Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nca yürütülmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının 13. maddesinin, anılan para cezasına ilişkin olarak düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ile tahakkuk fişinin, Kurul kararının tebliğine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun …tarih ve …sayılı işleminin ve anılan Kurul kararına yönelik olarak yapılan 22/03/2016 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen …tarih ve E:…, K:…kararda; davacı şirkete idari para cezası verilmesine neden olan eylemin 20/06/2013-01/11/2014 tarihleri arasında gerçekleştiği, idari para cezasının ise 15/02/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Tüketici haklarına ilişkin ihlâller'' başlıklı 12. maddesi uyarınca verildiği, kabahatler bakımından da geçerli olan "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi ile bu ilkenin pozitif hukuktaki yansımaları niteliğinde olan Kabahatler Kanunu ve Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin düzenlemeleri dikkate alındığında, eylem tarihi itibarıyla yürürlükte olmayan düzenlemelere göre idari yaptırım uygulanamayacağı, buna göre davacı şirketin yönetmeliğin yürürlük tarihi olan 15/02/2014 ile 01/11/2014 tarihleri arasından bulunan sürede gerçekleşen ihlâli dikkate alınmak suretiyle ceza tesisi gerekirken, 20/06/2013-01/11/2014 tarihleri arası tüm dönem üzerinden değerlendirme yapılmak suretiyle ceza verilmesine yönelik davaya konu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, öte yandan, davalı idarece dayanak yönetmeliğin yürürlük tarihinden sonraki dönemde gerçekleşen ihlâller bakımından ayrıca bir değerlendirme yapılabileceğinin tabiî olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı "dava konusu işlemin tesisinde dayanak alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15/02/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, davacının idari para cezası verilmesine neden olan eyleminin incelendiği 20/06/2013-01/11/2014 tarihleri arasında yürürlüğe giren Yönetmeliğin, davacının söz konusu eyleminin devam ettiği de dikkate alındığında, davacıya uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, kaldı ki, davacının eyleminin, İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nden önceki Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca da, aynı tutarda idari para cezasını gerektirdiği ve lehe hükümler içermediğinin görüldüğü; öte yandan, davacı şirketin yaptırım uygulanmadan önce Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 46. maddesi uyarınca uyarılması gerekirken, doğrudan idarî para cezasıyla cezalandırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı; diğer taraftan, iptali istenilen dava konusu Kurul kararında, idari para cezasının yanı sıra 68.063 aboneye 2.043.381,69-TL ücretin iade işlemlerinin üç ay içerisinde tamamlanmasına ve iadelere ilişkin tüm iş ve işlemlerinin Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nca yürütülmesine karar verildiği, ancak İdare Mahkemesi kararında bu husus hakkında herhangi bir karar verilmediği ve hüküm de kurulmadığı, davalı idarenin söz konusu tutarın abonelere iadesine ilişkin kararının dayanağının 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesine dayanılarak çıkarılan İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 38. maddesi olduğu, ancak, İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 38. maddesinin, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 25/12/2014 tarih ve YD İtiraz No:2014/1025 sayılı kararı ile hukuka aykırı bulunarak, yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği, dava konusu Kurul kararının, 68.063 adet aboneye 2.043.381,69-TL ücretin iadesinin gerektiğine ilişkin kısmının yasal dayanağı kalmadığından, idare mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmediği" gerekçesiyle istinaf başvurusunun belirtilen gerekçelerle reddine ilişkin kararının, Dairemizin 11/06/2018 tarih ve E:2018/1060, K:2018/2034 sayılı kararıyla "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idarî para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı; diğer taraftan, davalı idarenin tüketicilerden haksız olarak alınan ücretin iadesine ilişkin olarak aldığı kararın yasal dayanağının olup olmadığı hususu incelendiğinde, davalı idarenin tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi görevi kapsamında 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 1. fıkrasında yer verilen gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu, tüketicilerin, işletmecilerin haksız gelir elde etmesine karşı korunmasının gerektiği, işletmeci tarafından gerçekleştirilen fiillerin hukuka aykırılığı tespit edildiği takdirde, yönetmelikle belirlenen oranda idari para cezası uygulanmasıyla birlikte, ihlâller kapsamında haksız yere fazladan tahsil edilen ücretlerin abonelere iade edilmesine karar verilmesinin tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi amacıyla gerektiği, buna göre davalı idarenin "abonelere ücret iadesi yapılması"na karar verme yetkisinin olduğu ve davacı tarafından gerçekleştirilen fiillerin haksızlığı tespit edildiği takdirde bu kapsamda bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği, öte yandan, her ne kadar temyize konu kararda, söz konusu tutarın abonelere iadesine ilişkin kararın dayanağının 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi uyarınca çıkarılan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdarî Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 38. maddesi olduğu belirtilmişse de, gerek dava konusu işlemde, gerek … İdare Mahkemesi'nin 24/03/2017 tarihli ara kararına verilen cevapta dava konusu işlemin dayanağı olarak bu hükmün gösterilmediği" gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak; 28/07/2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 18. maddesi uyarınca abonelerin fesih taleplerini iletme yöntemleri hakkında yeterli yönlendirme/bilgilendirmenin yapılıp yapılmadığı ve fesih işlemlerini zorlaştırıcı faaliyetlerde bulunulup bulunulmadığı hususlarında 20/06/2013-01/11/2014 tarihleri arasında davalı idarece yapılan denetim ve incelemelerde 68.063 abonenin hizmetinin, yazılı fesih talebini müteakip 24 saat içerisinde durdurulmadığının tespit edilmesi üzerine, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ve anılan Yönetmeliğin 44. maddesi gereğince, yazılı fesih talebini müteakip mevzuaat içerisinde hizmeti durdurulmayan ve hizmeti durdurulsa da hizmetin durdurulma tarihi ile fesih işleminin gerçekleşme tarihi arasında yeni bir fatura dönemine girenlere, hizmetin verilmediği bu dönemde aylık paket ya da tarife ücretlerinin yansıtıldığı 68.063 aboneye yapılması gereken toplam 2.043.381,69-TL iadenin denetim süreci içerisinde tamamlanmadığı hususu da göz önüne alınarak, 2013 yılı net satışlarının % 0,015'i oranında idari para cezası uygulanması ile 68.063 aboneye 2.043.381.69-TL ücretin iade işlemlerinin üç ay içerisinde tamamlanması ve iadelere ilişkin tüm iş ve işlemlerin Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nca yürütülmesi hususlarına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirket nezdinde yapılan denetimde, 20/06/2013-01/11/2014 tarihleri arasında davalı idarece yapılan denetim ve incelemelerde 68.063 abonenin hizmetinin, yazılı fesih talebini müteakip 24 saat içerisinde durdurulmadığının tespit edildiği, bu hâliyle davacı şirketin tüketici haklarına ilişkin düzenlemelere uymadığı, tüketici hak ve menfaatlerine aykırı olarak gerçekleştirdiği tespit edilen fiilin niteliği ve tüketicilerin uğradığı zararlar göz önüne alındığında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; dava konusu işlemin tesisinde dayanak alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15/02/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, davacının idari para cezası verilmesine neden olan eyleminin incelendiği 20/06/2013-01/11/2014 tarihleri arasında yürürlüğe giren Yönetmeliğin, davacının söz konusu eyleminin devam ettiği de göz önünde bulundurulduğunda, davacıya uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, kaldı ki davacının eyleminin, İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinden önceki Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkıda Yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca da, aynı tutarda idari para cezasını gerektirdiği ve lehe hükümler içermediği; diğer taraftan, davalı idarenin tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi görevi kapsamında 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu, tüketicilerin, işletmecilerin haksız gelir elde etmesine karşı korunmasının gerektiği, işletmeci tarafından gerçekleştirilen fiillerin hukuka aykırılığı tespit edildiği takdirde, yönetmelikle belirlenen oranda idari para cezası uygulanmasıyla birlikte, ihlâller kapsamında haksız yere fazladan tahsil edilen ücretlerin abonelere iade edilmesine karar verilmesinin tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi amacıyla gerektiği, buna göre davalı idarenin "abonelere ücret iadesi yapılması"na karar verme yetkisinin olduğu sonucuna varıldığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Bölge İdare Mahkemesi'nce dava konusu işlemlere yönelik iddialarının göz ardı edildiği, iddialarının kararda karşılanmadığı, mevzuata aykırı bir eyleminin bulunmadığı, kast veya ihmalinin bulunmadığı, idari para cezası uygulanmasına sebep olan eylemin sistemsel/süreçsel bir aksaklıktan kaynaklandığı, bu aksaklığın şirket hakkında denetim yapılmadan önce büyük oranda olmak üzere, henüz denetim tamamlanmadan tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırıldığı, ne kadar hassas davranılsa da öngörülemeyen sistemsel aksaklıklarla karşılaşılmasının mümkün olabildiği, denetim süreci içerisinde Kurul kararı tesis edilmeden önce abonelere iadelerin yapıldığı, denetim sürecinin denetim kararının alınmasıyla başlayan ve Kurul kararı hakkında denetlenen tarafa bilgi verilmesiyle sona eren bir süreci kapsadığı, Kurul kararının tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuatta davalı idarenin, abonelere ücret iadesi yapılmasına karar verebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, idari para cezasının eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, 520 sayılı Kurul kararında ihlâl sayısı diğer işletmecilere göre daha az olmasına rağmen hem daha yüksek oranda bir para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hem de şirketin cirosu diğer işletmecilerden yüksek olduğundan ciddi bir fark oluşturduğu, şirket tarafından yapılmış olan başvurunun zımnen reddine dair işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, yargılama sürecinde tarafların iddiaları ve dava konusu olay dikkate alınarak kararın verildiği, davacı şirketin mevzuata uygun hareket etmeyerek ihmali davranışla kabahat fiilini işlediği, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesinin 2. fıkrasının ihlâli sonrasında davacı tarafından yapılan düzeltici önlem ve işlemlerin ihlâli ortadan kaldırmayacağı, davacının sistemlerini olması gereken hâle getirmesi ve haksız ücretlendirmeleri iade etmesinin ihlâli ortadan kaldıran süreçlermiş gibi gösterilemeyeceği, davacının denetim sürecinde iadeleri tamamlamadığı, davacının iddialarının aksine davalı idare işleminin zaman bakımından uygulanmasına ilişkin hukuka aykırılık bulunmadığı, tespit edilen ihlâl fiiline ilişkin olarak bir önceki yılın net satışlarının % 2’sine kadar yaptırım uygulama yetkisi var iken, davacı şirkete takdir hakkı kullanılarak %0,015'i oranında idari para cezası uygulandığı, diğer işletmecilerin fesih talebini müteakip 24 saat içinde hizmet kısıtlaması yaptığı abone sayısının davacı şirketin sayısından daha düşük olması davacı şirkete daha düşük oranda yaptırım uygulanması zorunluluğu doğurmadığı, Kurul tarafından tespit edilen ihlâl her yönü ile değerlendirilerek takdir yetkisi kapsamında idari para cezasının verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Her ne kadar davacı şirket tarafından temyiz dilekçesinde, dava konusu idari para cezası tesis edilirken eşitlik ilkesinin ihlâl edildiği iddia edilmiş ise de, davalı idare tarafından 20/07/2016 tarihinde Mahkeme kaydına giren savunma dilekçesinde, her 3 işletmecinin ihlâl durumlarının aynı olmadığı, …İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin ihlâl sayısı yüksek olsa da iade miktarının düşük olduğu ve denetim süreci içerisinde (11/05/2015 tarihine kadar) iadeleri tamamladığı, … İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin ise iade miktarının …'dan kaynaklanan sebeplerle hesaplanamadığı ve bu nedenle soruşturma başlatıldığı, iade miktarı ve sürecine ilişkin bu soruşturma sonunda ilave yaptırımlar çıkabileceğinin öngörüldüğü, davacı şirketin diğer iki mobil işletmeciye aynı konuda uygulanan idari para cezalarını karşılaştırarak kararın eşitlik ilkesini uymadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı beyanına yer verildiği, ayrıca ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı incelendiğinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesine uygun olarak ve objektif kriterler dikkate alınarak dava konusu idari para cezasının tesis edildiği, bu itibarla dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Anılan Kanun'un 50. maddesinin 4. fıkrasında, "Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesi, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır." hükmü bulunmaktadır.
Aktarılan kurallar göz önünde bulundurulduğunda, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri, Dairemizin bozma kararındaki esaslara uyularak verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın …İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 11/10/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.