DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2523 E.  ,  2023/4016 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/2523
Karar No:2023/4016

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …,
Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hizmet fiilen sunulmadan ücretlendirme yapıldığından bahisle davacı şirketin 403.745,24-TL idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 19/04/2016 tarih ve 2016/DK-SDD/222 sayılı kararının 4. maddesi ile … tarih ve E… sayılı yazı ekinde gönderilen idari para cezası karar tutanağının ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirketin "Hizmete ilişkin ücretlendirmeyi hizmetin aboneye fiilen sunulmasından önce gerçekleştirmek" fiili nedeniyle idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce, söz konusu ihlâl nedeniyle 'uyarı' mekanizmasının kullanılarak bundan sonraki işlemlerinde "ücretlendirmeyi hizmetin aboneye sunulmasından sonra gerçekleştirmesi" konusunda uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" yaptırımının hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idarî para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı, bu itibarla, İdare Mahkemesince davacının ileri sürdüğü iddialar da dikkate alınmak suretiyle uyuşmazlığın esasının incelenerek, yeniden bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle kesin olarak istinaf başvurusunun kabulüne ve Mahkeme kararının kaldırılması ile dava dosyasının yeniden bir karar verilmek üzere Mahkemesine gönderilmesine ilişkin kararın temyiz edilmesi üzerine verilen … tarih ve E:… sayılı temyiz isteminin reddine ilişkin kararının, Dairemizin 09/10/2018 tarih ve E:2018/3180, K:2018/2752 sayılı kararıyla, "temyiz başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmadığı görüldüğünden, bu karar kaldırılarak, davacı şirket tarafından yapılan temyiz başvurusunun incelenmesine geçilerek, Bölge İdare Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararının esas yönünden hukuka uygun bulunmadığı söz konusu hâlde, istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermekle birlikte, işin esası hakkında yeniden bir karar verilmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, davacının ileri sürdüğü iddiaların dikkate alınmak suretiyle uyuşmazlığın esasının incelenmesi görevinin istinaf mercii olan … Bölge İdare Mahkemesi'ne ait olduğu anlaşıldığı" gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak; davacı şirketin yaptırıma konu eyleminin Eylül 2011 ile Kasım 2014 tarihleri arasında gerçekleştiği, dolayısıyla tekerrür ile ilgili yeni yönetmelik hükmünün yürürlüğe girdiği 2013 yılında söz konusu fiil temadi hâlinde olduğundan tekerrür süresini üç yıldan bir yıla düşüren yeni yönetmelik hükmünün uygulanamayacağı, kaldı ki mevzuatta yer alan hafifletici nedenler (ücretlerin sonradan iade edilmiş olması) dikkate alınarak davacı şirket hakkında net satış tutarının %0,012 (yüzbinde oniki)'si oranında idari para cezası uygulandığı, bu durumda, Kanun'a dayanılarak yürürlüğe konulan Yönetmelik hükmü uyarınca hizmete ilişkin ücretlendirmenin hizmetin aboneye fiilen sunulmasıyla başlayacağı yönündeki düzenlemenin ihlâli nedeniyle davacı şirket hakkında uygulanan idari para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin hukuka aykırılığı ile ilgili yapılan açıklamalarının değerlendirilmediği ve tek yönlü eksik incelemeyle karar verildiği, davaya konu fiilin tekerrür kapsamına girmediği, davalı idarece tekerrür hükümlerinin yanlış uygulandığı, lehe olan kuralın uygulanmadığı, idari yaptırıma konu fazla ücretlendirmenin şirketin hatasından kaynaklanmadığı, kaldı ki fazla ücretlendirmeye konu olan bedellerin tümünün iadesinin 18/12/2014 tarihinde tamamlandığı, uyarı mekanizması ile ilgili açıklamalarının dikkate alınmadığı, dava konusu işlemin yargısal denetimi elverişsiz kılacak şekilde ve keyfi bir tutumla tesis edildiği, ihlâl olduğu değerlendirilen işlem adedinin toplam abone işlemi adedinin yalnızca %0,3'ü oranında olduğu, sektörde hatasız operasyon beklentisinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, tekerrür hükümlerinin usûlüne uygun olarak uygulandığı, davacının mevzuat ihlâlinin sabit olduğu, davacı şirketin kusuru ve ihmalinden kaynaklanan hizmet öncesi ücretlendirme fiilinin bulunduğu, mevzuata göre “uyarı” mekanizmasının uygulanmasının zorunlu olmadığı, davacının hâlihazırda aboneler nezdinde oluşturduğu mağduriyet ve haksız kazanç dikkate alındığında ihlâle konu fiil karşısında uyarı yerine idari para cezası uygulanmasının uygun olduğu, her ne kadar davacı şirket denetimden çok önce vakıayı tespit edip tüketicilere fazladan faturalandırdığı tutarları iade ettiğini iddia etmiş olsa da, denetimin başlama sürecinde davacı şirketin olaya vakıf olunduğu ve söz konusu iadelerin Kurum tarafından denetime gidileceği konusunda gerekli bilgilendirme yapıldıktan sonra gerçekleştirildiği, davacının net satışlarının %3'üne kadar idari yaptırım uygulanabilecek iken dava konusu işlemde bu oranın çok altında idari yaptırım tesis edildiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinin göz önüne alındığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İnternet erişim hizmeti alan abonelerin hizmetin sunulmaya başlanmasından önce ücretlendirilmesi hususunda davacı şirket nezdinde gerçekleştirilen denetimler sonucunda, 28/07/2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olarak, davacı şirketin, Eylül 2011 - Kasım 2014 döneminde 23.190 adet internet erişim hizmeti abonesini, ilgili hizmetin fiilen sunulmaya başlanmasından önce 187.853,65-TL fazladan ücretlendirdiğinin tespit edildiğinden bahisle 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 2. fıkrası ile 11/09/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/515 sayılı Kurul kararının 5. maddesi kapsamında aynı yükümlülüğün ihlâline yönelik olarak daha önce idari yaptırım uygulanmış olması sebebiyle aynı Yönetmeliğin 43. maddesi ve son olarak da Yönetmeliğin 44. maddesi çerçevesinde, abonelerden fazla tahsil edilen ücretlere ilişkin iade işlemlerini tamamlamış olduğu hususu dikkate alınarak, davacı şirket hakkında 2013 yılı net satış tutarının % 0,012 (yüzbinde on iki)'si oranında idari para cezası verilmesine karar verildiği, buna ilişkin işlemlerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 28/07/2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 'Tarife değişiklikleri' başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında, "Hizmete ilişkin ücretlendirme hizmetin aboneye fiilen sunulmasıyla başlar. İşletmeci sunmadığı hizmetin bedelini aboneden talep edemez." kuralı yer almıştır.
15/02/2014 tarih ve ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tüketici haklarına ilişkin ihlâller" başlıklı 12. maddesinin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan hâliyle 2. fıkrasında, işletmecinin birinci fıkrada sayılan fiiller dışında tüketici haklarına ilişkin ilgili mevzuatı ihlâl etmesi hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmış; 41. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde, "Kesintisiz fiille işlenebilen ihlallerde idari yaptırım kararı verilinceye kadar bu ihlâller tek fiil sayılır."; 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir."; 44. maddesinde "Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlâline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kurallarına yer verilmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır."; anılan maddenin 15. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralı yer almıştır.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinin (a) bendinde, işletmecinin, tüketici haklarına ilişkin kurum düzenlemelerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun % 2’ine kadar idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmış; 30. maddesinde, "Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlalin tekrarı halinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3 ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir."; 32. maddesinde, "Kurul idari para cezasının belirlenmesinde aşağıda sayılan unsurların varlığını da göz önünde bulundurarak kararını verir. a) İhlâlin niteliği, b) Zararın büyüklüğü, c) İhlâl neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi ve bu kazancın büyüklüğü, d) Tekrarlanan veya devam eden ihlâlin varlığı, e) Geçmişte kurallara uyum, f) İyiniyet ve gönüllü bildirim." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı; "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı, "İdari para cezaları" başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında idarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceği burumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulacağı belirtilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz."kuralına yer verilmiştir. Anılan Kanun "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuata göre, hizmete ilişkin ücretlendirmenin hizmetin aboneye fiilen sunulmasıyla başlayacağı, işletmecinin sunmadığı hizmetin bedelini aboneden talep edemeyeceği açıktır.
Davacı şirketin, Eylül 2011 - Kasım 2014 döneminde 23.190 adet internet erişim hizmeti abonesini, ilgili hizmetin fiilen sunulmaya başlanmasından önce 187.853,65-TL fazladan ücretlendirdiğinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespit edildiği görülmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idarî yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
Bu noktada, kesintisiz (mütemadi) suç ve kesintisiz fiil ile işlenebilen kabahat kavramlarına değinmek gerekmektedir.
Kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradî bir davranışına bağlı olması hâlinde söz konusu olmaktadır. Kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suç işlenmiş sayılır ve kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre işlem yapılır.
Nitekim, 5237 sayılı Kanun'da kesintisiz suç tanımına yer verilmemekle birlikte, "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.
5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı belirtilmiştir.
Aktarılan kurallara göre, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller (süregelen ihlâller) nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca idarî yaptırım uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirketin Eylül 2011 - Kasım 2014 döneminde 23.190 adet internet erişim hizmeti abonesini, ilgili hizmetin fiilen sunulmaya başlanmasından önce 187.853,65-TL fazladan ücretlendirdiğinden bahisle sebebiyle idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında, kesintinin gerçekleştiği Kasım 2014 tarihinde yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, tekerrüre esas alınan 11/09/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/515 sayılı Kurul kararının 5. maddesinde, davacı şirketin Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olarak, 02/01/2010-19/06/2012 tarihleri arasındaki dönemde, 400.598 abonenin (işletmeci değişikliğine ait nakil talepleri hariç), nakil başvuru tarihi (nakil işleminin başladığı tarih) ile naklin gerçekleşme tarihi arasında 1.947.761,98-TL fazladan faturalandırılması, ayrıca 29/08/2011 ile 23/02/2013 tarihleri arasındaki dönemde, 12594 abonenin, nakil başvuru tarihi (nakil işleminin başladığı tarih) ile nakil işleminin herhangi bir sebeple tamamlanamadığı tarih (abonenin nakil talebini geri çektiği veya nakil işleminin teknik sebeplerle gerçekleştirilememesi sebebiyle aboneliğin iptal edildiği veya nakil işleminin halen devam ettiği) arasında 372.075,56-TL fazladan faturalandırılması nedeniyle, 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin birinci fıkrası ve Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik’in 11. maddesinin (a) bendi ile aynı Yönetmeliğin 32. maddesi çerçevesinde, tamamlanan nakil işlemleri için denetimden sonra iade çalışmalarına başlanması, 25 abone haricinde tüm abonelere fazladan faturalandırılan tutarların iadesinin yapılması ve denetim çalışmasına başlanmadan önce nakil süresince abonelerin ücretlendirmesinin durdurulmasına yönelik sistemsel geliştirmelerin yapılmış olması da dikkate alınarak, ihlâlin tespit edildiği yıldan bir önceki takvim yılı olan 2012 yılı net satışlarının %0,05'i oranında idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan idarî para cezasının kanunda gösterilen alt ve üst sınıra göre miktarı belirlenirken kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı hükmüne göre somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir.
5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi ile idareye net satışların %3'üne kadar sınır dâhilinde idari para cezasının tayininde dikkate alacağı unsurlar bakımından serbesti tanındığından tekrarlanan kabahatler bakımından bu sınır dâhilinde cezanın belirlenmesi mümkündür. Nitekim, mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik ile Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu İdarî Yaptırımlar Yönetmeliği'nin tekerrür başlıklı maddelerinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde yaptırımın ağırlaştırılacağı kurala bağlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 7. ve 8. maddelerinin ihlâl edildiği iddiası ile yapılan bir başvuru üzerine verilen kararda bu konuya ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Anılan başvuruda, başvurucu tarafından son suçtan yalnız bir yıl önce, tekerrürde dikkate alınacak zaman aralığını beş yıldan on yıla çıkaran kanun değişikliğinin gerçekleştirildiği, bu sebeple 1995 yılında işlenen suç hakkında karar verilirken, 1984 yılında işlenen suç dikkate alınarak tekerrür uygulandığı, bu durumun AİHS’in 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir. AİHM Dava Dairesi, aleyhe olan yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önceki suç için uygulanamayacağından bahisle davacı lehine karar vermiştir. Ancak AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen kararda, aynı ilkelerden yola çıkılarak bu kez farklı bir sonuca varılmış, AİHS’e taraf olan ülkenin kendi ceza politikasını belirlemek konusundaki özerkliği de gözetilerek, iç hukuk uygulamasının genel ya da özel tekerrür şeklinde olabileceği gibi süreli ya da süresiz tekerrür şeklinde olabileceği ifade edildikten sonra, failin son suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandırıldığına ve bu kanuna göre davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğuna şüphe bulunmadığı, aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi açısından değerlendirildiğinde, somut olayda birbirini takip eden yasa hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı gerekçesiyle AİHS’in 7. maddesine aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır (AİHM Büyük Daire, Achour v. Fransa, B. No: 67335/01, Karar tarihi:29/03/2006).
11/09/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/515 sayılı Kurul kararının 5. maddesine konu önceki fiil olan Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 3. fıkrasına aykırı abonelerin fazladan ücretlendirilmesi nedeniyle dava konusu işlemle tekerrür uygulanmasına ilişkin olarak, somut olayda birbirini takip eden yönetmelik hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve gerek önceki fiil ve gerekse dava konusu süre gelen fiillerin mevzuata aykırı olduğu, davacının davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve AİHM'in söz konusu kararı da dikkate alındığında, son ihlâlin konusunu oluşturan eylemlerin işlendiği tarihte tekerrür uygulamasına ilişkin kurallar iç hukukta yürürlükte olduğundan ve suç ve cezaların kanunîliği ve geçmişe yürümezliği ilkeleri bakımından bir aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddine yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 11/10/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, internet erişim hizmeti alan abonelerin hizmetin sunulmaya başlanmasından önce ücretlendirilmesi hususunda davacı şirket nezdinde gerçekleştirilen denetimler sonucunda, 28/07/2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 3. fıkrası hükmüne aykırı olarak, davacı şirketin Eylül 2011 - Kasım 2014 döneminde 23.190 adet internet erişim hizmeti abonesini, ilgili hizmetin fiilen sunulmaya başlanmasından önce 187.853,65-TL fazladan ücretlendirdiğinin tespit edildiği, bu nedenle 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 2. fıkrası ile 11/09/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/515 sayılı Kurul kararının 5. maddesi kapsamında aynı yükümlülüğün ihlâline yönelik olarak daha önce idari yaptırım uygulanmış olması sebebiyle aynı Yönetmeliğin 43. maddesi ve aynı Yönetmeliğin 44. maddesi çerçevesinde, abonelerden fazla tahsil edilen ücretlere ilişkin iade işlemlerini tamamlamış olduğu hususu dikkate alınarak, davacı şirket hakkında 2013 yılı net satış tutarının % 0,012'si oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği, bunun üzerine bakılan dava açıldığı anlaşılmaktadır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, "Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir.

Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlâller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur.
Dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı, tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun işletmeciler açısından öngörülebilir olmadığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemde tekerrüre esas fiilin 2010 ile 2013 yıllarında gerçekleştiği, bu fiiller hakkında 11/09/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/515 sayılı Kurul kararının 5. maddesiyle idari para cezası verildiği, dava konusu işleme esas fiilin de Eylül 2011 - Kasım 2014 döneminde gerçekleştiği, dava konusu idari para cezasına dayanak alınan Yönetmeliğin 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği göz önünde bulundurulduğunda tekerrür kuralının bu tarihten sonra gerçekleşmiş ve yaptırım uygulanmış ihlâlin varlığı hâlinde uygulanabileceği, dolayısıyla davacıya idari para cezası uygulanırken tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemlerde "tekerrür" hükümlerinin uygulanmış olması nedeniyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.