DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2092 E.  ,  2023/4015 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/2092
Karar No:2023/4015

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu
…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Fatura Üst Sınırı Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine aykırı hareket edildiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile aynı Yönetmeliğin 44. maddesi gereğince 2013 yılındaki net satışları olan 4.545.623.560,40-TL'nin % 0,009’u oranında idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının 1. maddesi ile bu karara dayanılarak hazırlanan 409.106,12-TL tutarlı İdari Para Cezası Karar Tutanağı'nın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; uluslararası mobil veri dolaşım hizmetine ilişkin olarak paket aşımı ve paket dışı veri kullanım ücretlerinin vergiler dâhil 100,00-TL ve 250,00-TL’ye ulaşması hâlinde tüm abonelerin ulaşılan değer ve güncellik bilgisi sağlanarak kısa mesaj ile bilgilendirilmesi konusunda davacı şirketin 01/07/2013-30/09/2014 tarihleri arasındaki dönem için incelenen verilerine ilişkin olarak, uluslararası mobil veri dolaşım hizmetine ilişkin paket aşımı ve paket dışı veri kullanım ücretlerinin 100,00-TL’ye ulaşan hatlara gönderilmesi gereken bilgilendirme mesajlarının 3 adedinin (toplam gönderilmesi gereken mesaj adedinin % 0,007’si) gönderilmediği, bu ihlâlin 01/07/2014-30/09/2014 tarihleri arasındaki dönemde gerçekleştiği, 250,00-TL’ye ulaşan hatlara gönderilmesi gereken bilgilendirme mesajlarının 209 adedinin (toplam gönderilmesi gereken mesaj adedinin % 1,23’ü) gönderilmediği, bu ihlâlin 05/07/2013-26/09/2014 tarihleri arasındaki dönemde gerçekleştiğinin tespit edildiğinden bahisle ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile aynı madde/ihlâl fiili nedeniyle idari yaptırım (uyarı/ihtar) uygulandığı da dikkate alınarak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesiyle 2013 yılı net satış tutarının % 0,009 (yüzbinde dokuz)’u oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği ve bu karara dayanılarak İdari Para Cezası Karar Tutanağı'nın düzenlendiği;
Davacı şirketin, 01/07/2013-30/09/2014 tarihleri arasındaki dönemde uluslararası mobil veri dolaşım hizmetine ilişkin paket aşımı ve paket dışı veri kullanım ücretlerinden gerek 100,00-TL’ye ulaşan hatlara gönderilmesi gereken bilgilendirme mesajları yönünden gerekse 250,00-TL’ye ulaşan hatlara gönderilmesi gereken bilgilendirme mesajları yönünden abonelerine bilgilendirme mesajı göndermediği hususunun sabit olduğu, diğer taraftan, davacı şirket tarafından, dava konusu işlemlere yönelik olarak, idareye tanınan takdir yetkisinin aleyhlerine kullanıldığı, sorun yaşanacak tüm abonelere gerekli düzeltmeleri yaparak problemlerin giderildiği, Yönetmeliğin 44. maddesinde belirtilen yaptırım ölçütlerinin dikkate alınmadığı, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ileri sürülmüş ise de sorun yaşanacak tüm abonelere daha sonra gerekli düzeltmelerin yapılarak problemlerin giderilmiş olmasının davacı şirketin kendisine yüklenen sorumluluğu ve buna uygun davranılması gerekliliğini ortadan kaldırmadığı, daha önce aynı madde/ihlâl fiili nedeniyle uyarıldığı ve 2013 yılı net satış tutarının % 0,009’u oranında idari para cezası ile cezalandırıldığı dikkate alındığında, davalı idarece mevzuat çerçevesinde ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edildiğinin anlaşıldığı;
Bu itibarla, şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirmeye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen davacı şirketin bir önceki yıl (2013) net satışlarının % 0,009’u oranında idari para cezası cezalandırılmasına ilişkin olarak tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı "idari para cezasıyla cezalandırılmasından önce, söz konusu ihlâli nedeniyle uyarı mekanizmasının kullanılarak bundan sonraki işlemlerinde mevzuata uyması konusunda uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne ve dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararının, Dairemizin 27/06/2018 tarih ve E:2018/1174, K:2018/2136 sayılı kararıyla, "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idarî para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı" gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin takdir yetkisini haklı ve geçerli bir gerekçe ileri sürmeksizin şirketleri aleyhine ve eşitlik ilkesini de ihlâl eder biçimde kullandığı, kabul anlamına gelmemekle beraber aynı ihlâl nedeniyle üç işletmeciye de idari para cezası verilmiş ise de ihlâlin derecesi en az olan şirketleri olmasına rağmen idari para cezası miktarı belirlenirken bu hususa önem verilmediği, anılan Yönetmeliğin 44. maddesinin dikkate alınmadığı, Kurul kararındaki tespitlere ve şirketin göndermediği mesajların diğer operatörlerin göndermediği mesajlara oranla bir hayli düşük olmasına karşın davalı idare tarafından uygulanan ceza oranının tüm operatörler için aynı tutulduğu, hukuk devletinin temel unsurlarından olan adalet, hakkaniyet ve eşitlik ilkelerine açıkça aykırı hareket edildiği, uygulanan idari para cezasının ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, takdir yetkisi aşılarak ve keyfiyete dayalı olarak işlem tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, benzer ya da aynı fiili işleyen işletmecilere verilen idari yaptırımların, doğrudan doğruya işletmecilerin ihlâle konu fiillerine ilişkin matematiksel oranlar kullanılarak farklılaştırılması gerektiğine yönelik bir mevzuatın bulunmadığı, Kurum düzenlemelerine uyum sağlamak için verilen yaptırımların caydırıcı olması gerektiği, anılan Yönetmeliğin 44. maddesinde yer verilen ölçütler göz önünde bulundurularak 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesine istinaden dava konusu idari yaptırımın verildiği, aynı konumda olan işletmeciler açısından aynı idari yaptırımın uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, bu durumun takdir yetkisinin aleyhe kullanıldığı anlamına da gelmediği, Anayasa Mahkemesi'nin 01/03/2012 tarih ve E:2011/119, K:2012/33 sayılı kararında idari para cezası verme yetkisinin elektronik haberleşme sektörünün dinamik bir sektör olması nedeniyle somut olayın koşullarının dikkate alınması suretiyle ihdas edileceği ve cezanın somut vakıanın koşullarına göre kişiselleştirilmesi gerektiğine vurgu yapıldığı, davacının bir önceki takvim yılındaki net satışlarının %2'sine kadar idari para cezası verilmesi mümkün iken, %0,009 gibi düşük bir oranda idari para cezası verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dairemizin 09/05/2023 tarihli ara kararı ile, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için davalı idareden, davacı şirket vekili tarafından verilen ve 10/04/2019 tarihinde Mahkeme kaydına giren temyiz dilekçesinde, aynı ihlâl nedeniyle üç işletmeciye de ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile idari para cezası verilmiş ise de ihlâlin derecesi en az olan şirketleri olmasına rağmen idari para cezası miktarı belirlenirken bu hususa önem verilmediği, 100-TL'ye ve 250-TL'ye ulaşan hatlara gönderilmesi gereken bilgilendirme mesajlarının gönderilmeme oranlarının şirketleri ve diğer işletmeciler arasında karşılaştırma yapıldığında şirketlerine ait oranların çok daha düşük olduğu, şirketlerinin göndermiş olduğu bilgilendirme mesajlarında güncellik bilgisi bulunmasına rağmen, ... tarafından gönderilen mesajların % 0,6'dan fazlasında, ... tarafından gönderilen mesajların ise tamamında güncellik bilgisi bulunmadığı, şirketleri tarafından herhangi bir haksız kazanç sağlanmamış olmasına rağmen cezaya konu ihlâl nedeniyle ... tarafından 300.973,51-TL'nin abonelerden fazla alındığı, ... açısından ise bu miktarın 6.180.702,34-TL olduğu ileri sürüldüğünden, Fatura Üst Sınırı Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine aykırı hareket edildiğinden bahisle uyuşmazlık konusu Kurul kararı ile üç işletmeciye de aynı oranda (% 0,009) idari para cezasının verildiği anlaşıldığından, davacı şirketin iddiaları da dikkate alınarak söz konusu oranın aynı belirlenmesine ilişkin somut sebeplerin neler olduğu, idari para cezaları tesis edilirken anılan Yönetmeliğin 44. maddesinde belirtilen ölçütlerin işletmecilere nasıl uygulandığının sorulmasına, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına ilişkin Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığı'nca hazırlanan takrir ve eklerinin onaylı örneklerinin istenilmesine karar verilmiştir.
Dairemizin ara kararına davalı idare tarafından verilen cevabi yazı ve eklerinde, ölçülülük ilkesi nazarında işlem tesis edildiği, idari para cezalarının miktarının belirlenmesinde dikkate alınacak ölçütlerin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde sayıldığı, davacının oluşturmaya çalıştığı intibanın aksine işletmeciye idari para cezası uygulanması için bu madde de belirtilen unsurların tamamının somut olayda bulunması gibi bir zorunluluğun bulunmadığı, idari para cezası miktarı belirlenirken 44. maddede yer alan kriterlerin varlık ya da yokluğuna bağlı olarak belli bir matematiksel oranda indirim ya da artırım yapılmasını gerektiren, bunu matematiksel bir formül ya da ispat zorunluluğuna bağlayan bir hükmün bulunmadığı gibi her bir idari işlemin kendi içerisinde barındırdığı somut koşul ve dinamiklerin de bu şekilde önceden belirlenmiş bir hesaplamaya imkân tanımadığı, davacı şirkete yönelik olarak hazırlanan inceleme raporundaki idari para cezası uygulanmasında göz önünde bulundurulan ölçütler ve değerlendirmelerin yer aldığı tablodan görüleceği üzere davacı şirkete yönelik idari para cezası miktarı takdir edilirken ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesiyle şeffaflık ve bilgilendirmeye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle uyarılmış olması hususunun dikkate alındığı, davacı şirketin işbu dava konusu ihlâlinden çok kısa bir süre öncesinde şeffaflık ve bilgilendirmeye ilişkin Kurum düzenlemesine aykırı olarak dava konusu ihlâldeki gibi abonelerine göndermesi gereken bilgilendirme mesajını göndermemesi nedeniyle ihtar edildiği, birçok fiilin aynı idari yaptırım veya ceza hükümleri kapsamında ele alındığı görülse de her bir somut olayın kendine özgü durumunun söz konusu olduğu, benzer şekilde ilgili işletmeciler hakkında yürütülen inceleme ve soruşturma süreçleri ilgili işletmeci özelinde yürütülen bir süreci ifade etmesi nedeniyle kendi dinamikleri içerisinde değerlendirileceği, doğal olarak da bu süreç içerisinde veya sonucunda ortaya çıkan bazı hususların salt rakamsal karşılaştırmalar ile kısıtlı olarak değerlendirilmesinin de uygun olmayacağı, nitekim davacının etkilenen abone sayısının diğerlerine nazaran düşük olduğu yönündeki iddiasına karşın diğer işletmecilerden farklı olarak davacı şirketin aynı konuda (yaklaşık bir sene önce) Kurul kararı ile uyarıldığı, davacının diğer işletmecilerden ayrılan hususları mevcut olmakla birlikte denetim süreci boyunca her bir işletmeciye ilişkin gerçekleştirmiş oldukları somut olayın kendi bazında değerlendirmeye alındığı ve anılan Yönetmeliği'nin 44. maddesinde yer alan ölçütler dikkate alınarak ceza takdir edildiği beyan edilmiştir.
Bu itibarla, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına ilişkin Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığı'nca hazırlanan takrir ve ekleri ile davalı idarece gönderilen ara kararı cevabı incelendiğinde, dava konusu idari para cezası tesis edilirken davalı idarece dikkate alınan kıstasların objektif olduğu anlaşılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Anılan Kanun'un 50. maddesinin 4. fıkrasında, "Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesi, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır." hükmü bulunmaktadır.
Aktarılan kurallar göz önünde bulundurulduğunda, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri, Dairemizin bozma kararındaki esaslara uyularak verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 11/10/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.