DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/4043 E.  ,  2023/6272 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/4043
Karar No:2023/6272

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Gaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: LPG dağıtıcı lisans sahibi davacı şirketin sahibi olduğu … plakalı araçtan alınan otogaz LPG numunesinin teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle davacı hakkında 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendi uyarınca 366.319,00-TL idari para cezası uygulanmasına; anılan Kanun'un 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca LPG dağıtıcı lisansının iptal edilmesine ve denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; … plakalı tankerde bulunan ürüne ilişkin olarak yapılan ihbar kapsamında, 05/03/2013 tarihinde Şanlıurfa ili, Bozova ilçesi, Şanlıurfa-Adıyaman karayolu üzerinde kurulu bir istasyonda söz konusu tankerin tespit edildiği, aracın Adıyaman istikametine doğru gittiğinin görülmesi üzerine takip edilerek durdurulduğu, araç sürücüsünün tankerde 8.000 kg civarında LPG bulunduğunu beyan ettiği, ürüne ilişkin bir adet kantar fişi ve koçan hâlinde davacı şirkete ait sevk irsaliyesi koçanı ibraz edildiği, ruhsat bilgilerine göre aracın davacı şirket adına tescilli olduğu, üründen alınan numunenin analiz için gönderildiği ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi'nin … tarih ve … no'lu LPG otogaz muayene raporunda, analizi yapılan numunenin gösterge buhar basıncının en az 150 kPa olduğu, sıcaklık değeri ve koku özelliği itibarıyla TS EN 589+A1 standardına aykırı olduğunun belirtildiği, davacı şirketten alınan savunma ile yapılan soruşturma sonucunda dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davacı şirketin sahibi olduğu … plakalı araçtan alınan otogaz LPG numunesinin analizi neticesinde LPG'nin teknik düzenlemelere aykırı olduğu sabit olduğundan dava konusu işlemin 366.319,00 TL idari para cezası verilmesine ve denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin beyanından da anlaşıldığı üzere 17/06/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun'un 12. maddesiyle 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesine eklenen hüküm gereğince davacının lisansının iptaline ilişkin yaptırımın davalı idarece kaldırıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin konusu kalmayan bu kısmı için karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin, davacının LPG dağıtıcı lisansının iptal edilmesine ilişkin kısmı bakımından karar verilmesine yer olmadığına; 366.319,00 TL idari para cezası verilmesine ve denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığından bu kısım bakımından davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, soruşturma raporunda soruşturmaya dair bilgiye rastlanılmadığı, konuyla ilgili inceleme, araştırma, denetim vb. çalışma yapılmadığı, tanktan tekrar numune alınması için defalarca başvuruda bulunulmasına rağmen alınmadığı, olumsuzluğun numune alma kurallarına uyulmamasından kaynaklandığı, aynı eylemden dolayı ikinci defa yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, tekrar müsadereye karar verilmesinin mükerrerliğe sebep olduğu, davalı idare denetiminde piyasaya sunulan LPG'yi ithâlatçıdan satın aldığı, teknik düzenlemelere aykırılığından sorumlu tutulamayacağı, numune alan kişilerin davalı idare personeli olmadığı, LPG'nin özellikleriyle ilgili mevzuatta teknik düzenleme bulunmadığı, ODTÜ PAL'in analizin yapıldığı 13/03/2013 tarihinde akreditasyonu bulunmadığı, ürünün kendisi mühürlü hâlde yedieminde bekletilirken ürünün kendisi yerine bedelinin müsadere edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararından belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
… tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, LPG dağıtıcı lisans sahibi davacı şirketin sahibi olduğu … plakalı araçtan alınan otogaz LPG numunesinin teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle davacı hakkında 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendi uyarınca 366.319,00-TL idari para cezası uygulanmasına; anılan Kanun'un 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca LPG dağıtıcı lisansının iptal edilmesine ve denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (ğ) bendinde, bu Kanun'a göre faaliyette bulunanların, piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamak ile yükümlü oldukları, dava konusu işleme ilişkin fiil tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "İdari para cezaları"nın düzenlendiği 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendinde ise, son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli hâlinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirası idari para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.
7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesi yeniden düzenlenmiş ve maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile, "dördüncü fıkrasının (ç), (h) ve (ı) bentleri ile son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli" hâlinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirasından az olmamak ve ikimilyonyediyüzellibin Türk lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu LPG piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onikisi oranında idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
7164 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddenin ikinci fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyla Kurul kararına bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış olan idari para cezaları, işlenen fiil için bu Kanunla birlikte daha düşük bir idari para cezası uygulanmasının öngörülmesi hâllinde, ilgili vergi dairesince 16. maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan asgari maktu hadden tahsil edilir. Kısmen veya tamamen tahsil edilen idari para cezaları iade edilmez." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhal uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında da, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME
1) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının, lisans iptaline ilişkin kısmı bakımından karar verilmesine yer olmadığına dair İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
2) Dava konusu Kurul kararının, davacı hakkında idari para cezası uygulanmasına ilişkin kısmı bakımından davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
Kanun koyucu tarafından, Kurulca karara bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarında, işlenen fiil için 5307 sayılı Kanun'un 7164 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik 16. maddesinde daha düşük bir idari para cezası uygulanması öngörülmüş ise asgari maktu hadden tahsil edilmesi vergi dairesine bir görev olarak verilmiştir. İlgili vergi dairesinin kanunen üstlendiği bu görevi yerine getirmesi açısından önemli olan husus, idari para cezasının kesinleşmesi değil, tahsilatının tamamlanmamış olmasıdır. Dolayısıyla söz konusu düzenleme, tamamen tahsilat aşamasına özgü bir kural niteliğindedir. İdari para cezasının iptali istemiyle dava açılsın veya açılmasın, bu kuralın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarına uygulanması vergi dairesi açısından bir zorunluluktur.
İlgili vergi dairesi, dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezasının miktarında lehe bir değişiklik varsa bunu tespit etmekle ve uygulamakla yükümlü bulunduğundan, tahsilat aşamasına özgü olan anılan kuralın, idari para cezasının iptali istemiyle açılan davalarda dikkate alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Bu itibarla, idarî para cezasına konu olan fiilin sübûta ermiş olması ve idarî para cezasının miktarında lehe olan değişikliğin tahsilat aşamasında vergi dairesince dikkate alınacak olması sebebiyle, Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
3) Dava konusu Kurul kararının, denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu araçta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine yönelik kısmı bakımından davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, "İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar" olarak tanımlanmış; 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, 14. maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
İdarî işlemlerin idarî davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülmesi gereken işlem olma niteliklerini birlikte taşımaları gerekmektedir. Kesin ve yürütülmesi gereken işlem, başka bir makamın onay ve iznine tâbi olmaksızın hukuk düzeninde sonuç doğuran ve ilgilinin hukukî durumunda değişiklikler meydana getiren işlemdir. Bu bağlamda, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya açıklayıcı işlemlerin kesin ve yürütülmesi gereken (icraî) işlemler olmadıkları kuşkusuzdur.
Bu durumda, idarî davaya konu olabilecek idarî işlemin, idarenin tek taraflı irade beyanıyla ilgililer hakkında icraî ve etkili sonuçlar doğurabilme niteliğine sahip olması gerektiği dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG'nin müsadere edilmediği, yalnızca söz konusu LPG'nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından işlemlerin başlatılmasına ve takip edilmesine karar verildiği anlaşıldığından, kesin ve yürütülmesi gereken nitelikte olmayıp, hedef aldığı kişinin hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde bulunmaması karşısında, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında da sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz posta giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 26/12/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.