DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/4004 E.  ,  2023/5224 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/4004
Karar No:2023/5224

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...İletişim Hizmetleri A.Ş.
(Eski Ünvan: ...İletişim Hizmetleri A.Ş.)
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Kurum)'nun ...tarih ve ...sayılı işlemiyle bildirilen, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olarak toplamda 2.161.890 aboneye Ocak 2013 - Aralık 2014 dönemi faturaları için asgari fatura tutarı ve son ödeme tarihini ihtiva eden fatura bilgilerinin SMS veya elektronik posta yoluyla gönderilmediğinden bahisle davacı şirkete 2013 yılı net satış tutarının %0,003'ü oranında 114.245,43-TL idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ...tarih ve ...sayılı kararının (1) numaralı bendinin ve bu karar uyarınca tanzim edilen idari para cezası karar tutanağı ile tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davacı şirkete idari para cezası verilmesine neden olan eylemin Ocak 2013 - Aralık 2014 dönemi arasında gerçekleştirildiği, idari para cezasının ise 15/02/2014 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesi uyarınca verildiği, kabahatler bakımından da geçerli olan "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi ile bu ilkenin pozitif hukuktaki yansımaları niteliğinde olan 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin düzenlemeleri dikkate alındığında, eylem tarihi itibarıyla yürürlükte olmayan düzenlemelere göre idari yaptırım uygulanamayacağı;
Bu itibarla, davacı şirketin Yönetmeliğin yürürlük tarihi olan 15/02/2014 ile Aralık 2014 dönemi arasında bulunan sürede gerçekleşen ihlâli dikkate alınmak suretiyle ceza tesisi gerekirken, Ocak 2013 - Aralık 2014 dönemi arası tüm süre üzerinden değerlendirme yapılmak suretiyle ceza verilmesine yönelik davaya konu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, öte yandan, davalı idarece dayanak Yönetmeliğin yürürlük tarihinden sonraki dönemde gerçekleşen ihlâller bakımından ayrıca bir değerlendirme yapılabileceği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nce; ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin "idari para cezasıyla cezalandırılmasından önce, söz konusu ihlâli nedeniyle uyarı mekanizmasının kullanılarak uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine ilişkin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, Dairemizin 27/06/2018 tarih ve E:2018/1230, K:2018/2133 sayılı kararıyla, "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen 'uyarı' müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idarî para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı" gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Bölge İdare Mahkemesi'nce herhangi bir gerekçeye yer verilmeden bozma kararına uyulduğu belirtildiği hâlde İdare Mahkemesinin iptal kararı kaldırılmadan karar verildiği, dava konusu ihlâle ilişkin olarak 2014 yılından önceki yönetmelikte net satışlarının %2'si oranında idari para cezası verilmesini gerektirirken, 2014 yılından sonra yürürlüğe giren Yönetmelikte %1 oranda idari para cezası verilmesinin öngörüldüğü, dolayısıyla sonraki Yönetmeliğe göre davacının fiilinin daha az idari para cezasını gerektirdiği, dava konusu işlem ile her iki oranında altında yüzbinde üç oranında idari para cezası verildiği, 2012 yılında başlayan ihlâlin 2014 yılına kadar devam ettiği, ihlâl edilen mevzuatın Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2. fıkrası olduğu, yükümlülük getiren mevzuat ile yükümlülüğün ihlâli halinde uygulanacak mevzuatın belirlemesinde hata yapıldığı, sanki işletmecilerin fatura göndermeye ilişkin yükümlülüklerinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesiyle getirildiği ve bu kuraldan önce böyle bir yükümlülük yokmuş gibi hüküm tesis edildiği, temyize konu kararın bozulmaması hâlinde davalı idarenin sadece 15/02/2014 tarihinden sonraki aykırılıklara idari para cezası uygulayabileceği anlamının çıkacağı, bu durumun hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, davalı idarece fiil tarihinden sonra yürürlüğe giren Yönetmelik dikkate alınarak idari yaptırım uyguladığı, Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinin 1. fıkrasının dava konusu olaya uygulanabilecek mahiyette olmadığı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararından uyarı mekanizmasının kanunilik ilkesini ihlâl eden bir yanının bulunmadığının anlaşıldığı, davalı idarece ihlâl olmayan bir vakıa nedeniyle idari işlem düzenlendiği, bu nedenle dava konusu işlemin sebep yönünden sakat olduğu, dava konusu işlemin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 41. maddesine de aykırı olduğu, mükerrer olarak idari para cezası verildiği, tekerrür hükümleri geriye yürütüldüğü ve aynı zamanda mükerrer olmadığı hâlde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesi uyarınca tekerrür arttırımı yapıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2. fıkrasındaki kurala aykırı olarak, 79.126'sı GİB (Maliye Bakanlığı 397 sıra no'lu Tebliğ kapsamında bazı vergi mükelleflerine iletilen fatura) formatında ve 2.082.764'ü Ocak 2013 ve Şubat 2013 dönemlerine ilişkin olarak sadece WEB üzerinden olmak üzere toplamda 2.161.890 aboneye Ocak 2013 - Aralık 2014 dönemi faturaları için asgari fatura tutarı ve son ödeme tarihini ihtiva eden fatura bilgilerinin SMS veya elektronik posta yoluyla gönderilmediğinden bahisle davacı şirket hakkında 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tüketici haklarına ilişkin ihlâller” başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile aynı yükümlülüğün ihlâline yönelik 10/07/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/383 sayılı Kurul kararının 1. maddesi kapsamında davacı şirkete idari yaptırım uygulandığı hususu da dikkate alınarak aynı Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi ile “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesi kapsamında 2013 yılı net satış tutarının %0,003 (yüzbinde üç)'ü oranında idarî para cezası verildiği anlaşılmaktadır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun yetkisi ve idari yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin işlem tarihindeki hâlinde, "(1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır. (...) (9) Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinin (1.) fıkrasında, "Aşağıda belirtilen hâllerde, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %2'sine (yüzde iki) kadar idari para cezası uygulanır. a) İşletmecinin, tüketici haklarına ilişkin kurum düzenlemeleri ve yetki belgesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi, ..."; 30. maddesinde, "Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir."; 32. maddesinde, "Kurul idari para cezasının belirlenmesinde aşağıda sayılan unsurların varlığını da göz önünde bulundurarak kararını verir. a) İhlâlin niteliği, b) Zararın büyüklüğü, c) İhlâl neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi ve bu kazancın büyüklüğü, d) Tekrarlanan veya devam eden ihlâlin varlığı, e) Geçmişte kurallara uyum, f) İyiniyet ve gönüllü bildirim." kuralına yer verilmiştir.
28/07/2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Fatura düzenleme ve gönderme yükümlülüğü" başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında, "Abonelerin işletmeci tarafından düzenlenmiş olan faturaların kendilerine posta ile gönderilmesini istememeleri hâlinde işletmeciler, asgari fatura tutarı ve son ödeme tarihini ihtiva edene fatura bilgilerini elektronik ortamda ödeme tarihine en az beş gün kala, bu abonelere göndermekle yükümlüdürler. Düzenlenmiş faturaların posta ile kendilerine gönderilmesini istemeyen aboneler, her zaman bu tercihlerinden vazgeçme ve düzenlenmiş faturanın gönderilmesini talep etme hakkına sahiptir." kuralı yer almaktadır.

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tüketici haklarına ilişkin ihlâller" başlıklı 12. maddesinde, "(1) Aşağıda belirtilen hâllerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır:
...
b) İşletmecinin;
1) Fatura gönderme yükümlülüğü, faturalarda bulunması gereken hususlar ile ayrıntılı fatura sağlamaya ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi, ... hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde birine (%1) kadar idari para cezası uygulanır..." kuralı yer almıştır.
Aynı Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda söz konusu ihlal için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir."; "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesinde ise, "(1) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlâline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı; "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı; "İdari para cezaları" başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında, idarî para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceği, bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı belirtilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir. Anılan Kanun'un "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının, kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetleme, bu konuda yönetmelik çıkarma ve düzenleyici Kurul kararları alma konusunda yetki verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, davacı şirketin Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2. fıkrasındaki kurala aykırı olarak, 79.126'sı GİB (Maliye Bakanlığı 397 sıra no'lu Tebliğ kapsamında bazı vergi mükelleflerine iletilen fatura) formatında ve 2.082.764'ü Ocak 2013 ve Şubat 2013 dönemlerine ilişkin olarak sadece WEB üzerinden olmak üzere toplamda 2.161.890 aboneye Ocak 2013 - Aralık 2014 dönemi faturaları için asgari fatura tutarı ve son ödeme tarihini ihtiva eden fatura bilgilerinin SMS veya elektronik posta yoluyla gönderilmediğinin tespit edildiği, bunun üzerine davacı şirket hakkında işlem tarihinde yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi ile aynı yükümlülüğün ihlâline yönelik 10/07/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/383 sayılı Kurul kararının 1. maddesi kapsamında davacı şirkete idari yaptırım uygulandığı hususu da dikkate alınarak aynı Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi ve “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesi kapsamında 2013 yılı net satış tutarının %0,003 (yüzbinde üç)'ü oranında idari para cezası verildiği, ancak dava konusu fiillerin bir kısmının mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in yürürlükte olduğu dönemde gerçekleştirildiği anlaşıldığından, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, öncelikle davacı şirket hakkında Ocak 2013 - Aralık 2014 tarihleri arasında gerçekleştirilen fiiller hakkında hangi Yönetmelik hükmünün uygulanması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idarî yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
Bu noktada, kesintisiz (mütemadi) suç ve kesintisiz fiil ile işlenebilen kabahat kavramlarına değinmek gerekmektedir.
Kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradî bir davranışına bağlı olması hâlinde söz konusu olmaktadır. Kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suç işlenmiş sayılır ve kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre işlem yapılır.
Nitekim, 5237 sayılı Kanun'da kesintisiz suç tanımına yer verilmemekle birlikte, "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının, kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.
5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı belirtilmiştir.
Aktarılan kurallara göre, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller (süregelen ihlâller) nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca idarî yaptırım uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Davanın çözümlenebilmesi için Dairemizin 14/04/2022 tarihli ara kararı ile davalı idareden; "1- Dava dosyasında yer alan belgeler incelendiğinde, davacı şirkete idarî para cezası verilmesine sebep olan eylemlerin Ocak 2013 - Aralık 2014 tarihleri arasında gerçekleştiğinin belirtildiği görüldüğünden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin yürürlüğe giriş tarihi olan 15/02/2014 tarihi ile Aralık 2014 tarihi arasında gerçekleştirilen eylemlerin (Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliğinin 20. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olarak gerçekleştirildiği ileri sürülen fiillerin) ayrıntılı dökümü ile konuya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine, 2- Dava konusu Kurul kararının 1. maddesine ilişkin olarak düzenlenen soruşturma raporu ve eklerinin onaylı örneğinin gönderilmesinin istenilmesine" karar verilmiş, davalı idarenin 20/06/2022 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına alınan ara kararı cevabında, "davaya konu tespit kapsamında ihlâlin 2.082.764'ünün Ocak 2013 ve Şubat 2013 dönemlerine ilişkin sadece WEB üzerinden gönderilen faturaların oluşturduğu, 15/02/2014 tarihi ile Aralık 2014 süre zarfındaki aykırılığın ise GİB (Maliye Bakanlığı 397 sıra no'lu Tebliğ kapsamında bazı Vergi Mükelleflerine iletilen fatura) formatındaki 79.126 faturaya ilişkin asgari fatura tutarı ve son ödeme tarihini ihtiva eden fatura bilgilerinin SMS veya elektronik posta yoluyla gönderilmemesi olduğu, davacı şirketin Şubat 2014 - Aralık 2014 tarihleri arasında 65.542 aboneye 28/07/2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olarak asgari fatura tutarı ve son ödeme tarihini ihtiva eden fatura bilgilerini SMS veya elektronik posta yoluyla göndermediğinin tespit edildiği" bildirilmiştir.
Ayrıca, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2. fıkrasındaki kurala aykırı olarak fiil gerçekleştirildiğinden bahisle 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %2'sine kadar idari para cezası verileceğine yer verildiği, aynı aykırılıktan dolayı 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının %1'ne kadar idari para cezası verileceğinin düzenlendiği görülmüştür.
Bu durumda, uyuşmazlıkta, birbirini takip eden yönetmelik hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2. fıkrasında yer verilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin gerek önceki mevzuatta gerekse dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuatta da idari para cezasını gerektirdiği açıktır.
Öte yandan, tekerrür uygulamasıyla ilgili olarak, önceki yaptırıma ilişkin Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2. fıkrasına aykırı davranıldığından bahisle idarî para cezası verilmesine ilişkin 10/07/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/383 sayılı Kurul kararının 1. maddesinin iptali istemiyle açılan davada, ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, anılan kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 13/02/2020 tarih ve E:2014/5319, K:2020/449 sayılı kararı ile onandığı ve bu karara karşı yapılan kararın düzeltilmesi isteminin de reddedildiği anlaşılmaktadır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan idarî para cezasının kanunda gösterilen alt ve üst sınıra göre miktarı belirlenirken kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı hükmüne göre somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir.
5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi ile, idareye net satışların %3'üne kadar sınır dâhilinde para cezasının tayininde dikkate alacağı unsurlar bakımından serbesti tanındığından, tekrarlanan kabahatler bakımından bu sınır dâhilinde cezanın belirlenmesi mümkündür. Nitekim, mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdarî Yaptırımlar Yönetmeliği'nin tekerrür başlıklı maddelerinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde yaptırımın ağırlaştırılacağı kurala bağlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 7. ve 8. maddelerinin ihlâl edildiği iddiası ile yapılan bir başvuru üzerine verilen kararda bu konuya ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Anılan başvuruda, başvurucu tarafından son suçtan yalnız bir yıl önce, tekerrürde dikkate alınacak zaman aralığını beş yıldan on yıla çıkaran kanun değişikliğinin gerçekleştirildiği, bu sebeple 1995 yılında işlenen suç hakkında karar verilirken, 1984 yılında işlenen suç dikkate alınarak tekerrür uygulandığı, bu durumun AİHS’in 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir. AİHM Dava Dairesi, aleyhe olan yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önceki suç için uygulanamayacağından bahisle davacı lehine karar vermiştir. Ancak AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen kararda, aynı ilkelerden yola çıkılarak bu kez farklı bir sonuca varılmış, AİHS’e taraf olan ülkenin kendi ceza politikasını belirlemek konusundaki özerkliği de gözetilerek, iç hukuk uygulamasının genel ya da özel tekerrür şeklinde olabileceği gibi süreli ya da süresiz tekerrür şeklinde olabileceği ifade edildikten sonra, failin son suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandırıldığına ve bu kanuna göre davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğuna şüphe bulunmadığı, aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi açısından değerlendirildiğinde, somut olayda birbirini takip eden yasa hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı gerekçesiyle AİHS’in 7. maddesine aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır (AİHM Büyük Daire, Achour v. Fransa, B. No: 67335/01, Karar tarihi: 29/03/2006).
10/07/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/383 sayılı Kurul kararının 1. maddesine konu önceki fiil olan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2. fıkrasına aykırı fiili nedeniyle dava konusu işlemle tekerrür uygulanmasına ilişkin olarak, somut olayda birbirini takip eden yönetmelik hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve davacının davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve AİHM'in söz konusu kararı da dikkate alındığında, son ihlâlin konusunu oluşturan eylemlerin işlendiği tarihte tekerrür uygulamasına ilişkin kurallar iç hukukta yürürlükte olduğundan ve suç ve cezaların kanunîliği ve geçmişe yürümezliği ilkeleri bakımından bir aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacı şirkete Ocak 2013 - Aralık 2014 tarihleri arasında gerçekleştirdiği fiili sebebiyle kesintinin gerçekleştiği Aralık 2014 tarihinde yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca idarî para cezası uygulanabileceğinden, dava konusu idari para cezası verilmesine yönelik fiillerin sübut bulup bulmadığı hususunda araştırma yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, Ocak 2013 - Aralık 2014 dönemi arası tüm süre üzerinden değerlendirme yapılmak suretiyle ceza verilmesine yönelik davaya konu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin olarak verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemlerin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 04/12/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 2. fıkrasındaki kurala aykırı olarak, 79.126'sı GİB (Maliye Bakanlığı 397 sıra no'lu Tebliğ kapsamında bazı vergi mükelleflerine iletilen fatura) formatında ve 2.082.764'ü Ocak 2013 ve Şubat 2013 dönemlerine ilişkin olarak sadece WEB üzerinden olmak üzere toplamda 2.161.890 aboneye Ocak 2013 - Aralık 2014 dönemi faturaları için asgari fatura tutarı ve son ödeme tarihini ihtiva eden fatura bilgilerinin SMS veya elektronik posta yoluyla gönderilmediğinden bahisle davacı şirket hakkında 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tüketici haklarına ilişkin ihlâller” başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile aynı yükümlülüğün ihlâline yönelik 10/07/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/383 sayılı Kurul kararının 1. maddesi kapsamında davacı şirkete idari yaptırım uygulandığı hususu da dikkate alınarak aynı Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi ile “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesi kapsamında 2013 yılı net satış tutarının %0,003 (yüzbinde üç)'ü oranında idarî para cezası verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş; bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, "Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir.
Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlâller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin önceki fiili olan 2012 yılındaki asgari fatura tutarı ve son ödeme tarihini ihtiva eden fatura bilgilerini göndermemesi nedeniyle 2013 yılında idari yaptırım uygulandığı, dava konusu işlem ile aynı mahiyetteki ihlâlinden bahisle 2012 yılındaki fiile uygulanan 2013 yılındaki yaptırım nedeniyle tekerrürden idari yaptırım oranın artırıldığı görülmektedir.
Dava konusu işlem ile tekerrüre esas alınan fiilin 2012 yılında işlendiği, dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin ise 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga Yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı, tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun davacı açısından öngörülebilir olmadığı, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi uyarınca, davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,01 (onbinde bir)’i oranında idarî para cezası uygulanmasının, tekerrür uygulaması yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.