DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/3550 E.  ,  2023/4253 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3550
Karar No:2023/4253

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 1. maddesine aykırı hareket ettiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı şirketin 2.189.944,43-TL idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin … tarihli ve … sayılı Kurul kararının 6. maddesinin, anılan para cezasına ilişkin olarak düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ile tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davaya konu Kurul kararında açıkça belirtildiği üzere davacı şirkete para cezası verilmesine neden olan eylemin Temmuz 2013 - Eylül 2015 dönemi arasında işlendiği, para cezasının ise 15/02/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesi uyarınca verildiği, kabahatler bakımından da geçerli olan "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi ile bu ilkenin pozitif hukuktaki yansımaları niteliğinde olan Kabahatler Kanunu ve Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin yukarıda aktarılan düzenlemeleri dikkate alındığında, eylem tarihi itibarıyla yürürlükte olmayan düzenlemelere göre idari yaptırım uygulanamayacağı, davacı şirketin yönetmeliğin yürürlük tarihi olan 15/02/2014 ile Eylül 2015 dönemi arasında bulunan sürede gerçekleşen ihlali dikkate alınmak suretiyle ceza tesisi gerekirken, Temmuz 2013 - Eylül 2015 dönemi üzerinden değerlendirme yapılmak suretiyle ceza verilmesine yönelik davaya konu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, para cezası verilmesine konu fiilin her iki Yönetmelikte aynı şekilde düzenlendiği ve suç olmaktan çıkarılmadığı, mülga Yönetmelik hükümlerinde net satışların %2'si oranında idari para cezası öngörülmüşken, 2014 yılından sonra yürürlüğe giren Yönetmelikte de aynı oranda idari para cezası öngörüldüğü, hem önceki hem de sonraki yönetmeliğe göre davacının fiilinin para cezasını gerektirdiği ve ceza oranlarının aynı olduğu, davacı lehine bir düzenlemenin bulunmadığı, dava konusu işlemin zaman bakımından uygulama kuralına aykırılık içermediği, Mahkeme kararının kabul edilmesi hâlinde Kurul'un 2014 yılından sonraki aykırılıklara ceza uygulayamayacağı anlamı çıkacağı, gerçekleştirilen fiilin mütemadi niteliği haiz olduğu, mütemadi suçların cezalandırılmasında eylemin son bulduğu tarihin esas olduğu, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, eylem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunmayan düzenlemelere göre yaptırım uygulanamayacağı, dava konusu işlemin uyarı mekanizması işletilmeksizin tesis edildiği, cayma bedeli uygulamalarının mevzuata uygun gerçekleştirildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
GSM operatörü olarak faaliyet gösteren davacı şirketin, 01/07/2013-30/09/2015 arasını kapsayan dönemde taahhüt süresi dolmadan önce sonlandırılan 120. 523 adet taahhüde ilişkin … tarihli ve … sayılı Kurul kararının birinci maddesinde yer alan, ''FCT kullanımına ilişkin olarak kararlaştırılan cezai şartlar saklı kalmak kaydıyla; abonelik sözleşmesine ek nitelikte hüküm ve şartlar ihtiva eden taahhütname, kampanya katılım formu, sözleşme gibi belgelerde bulunan cayma bedeli gibi ödemelerin; taahhüde aykırılığın oluştuğu döneme kadar aboneye sağlanan indirim, cihaz veya diğer faydaların bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı ile sınırlı kalması, ancak aboneden taahhüt kapsamında tahsil edileceği belirlenen bedellerin henüz taahhuk etmemiş kısmının toplamının, bu tutardan düşük olması halinde sınır değeri olarak abone lehine olan tutarın esas alınması'' kuralına aykırı olarak 4.254.077,65-TL fazladan cayma bedeli yansıttığı tespit edildiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin ikinci fıkrası ile 44. maddesi uyarınca 2014 yılı net satış tutarının %0,03 (onbinde üç)'ü oranında idari para cezası ile cezalandırılması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır."; anılan maddenin son fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralını ihtiva etmektedir.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 2. fıkrasının işlem tarihinde yürürlükte olan hâlinde, işletmecinin birinci fıkrada sayılan fiiller dışında tüketici haklarına ilişkin mevzuatı ihlâl etmesi halinde, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanacağı; 44. maddesinde, "Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlâline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kuralına yer verilmiştir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinin (a) bendinde, işletmecinin, tüketici haklarına ilişkin kurum düzenlemelerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun % 2’ine kadar idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmış; 32. maddesinde, "Kurul idari para cezasının belirlenmesinde aşağıda sayılan unsurların varlığını da göz önünde bulundurarak kararını verir. a) İhlâlin niteliği, b) Zararın büyüklüğü, c) İhlâl neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi ve bu kazancın büyüklüğü, d) Tekrarlanan veya devam eden ihlalin varlığı, e) Geçmişte kurallara uyum, f) İyiniyet ve gönüllü bildirim." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı; "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı; "İdari para cezaları" başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında, idarî para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceği, bu durumda idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı, işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimsenin cezalandırılamayacağı ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamayacağı; "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının, kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5809 sayılı Kanun'la Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetleme, bu konuda yönetmelik çıkarma ve düzenleyici Kurul kararları alma konusunda yetki verilmiştir.
Davacı şirketin, 01/07/2013-30/09/2015 tarihleri arasını kapsayan dönemde taahhüt süresi dolmadan önce sonlandırılan 120.523 adet taahhüde ilişkin … tarihli ve … sayılı Kurul kararının birinci maddesine aykırı olarak 4.254.077,65 TL fazladan cayma bedeli yansıttığının tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespit edildiği görülmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idarî yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
Bu noktada, kesintisiz (mütemadi) suç ve kesintisiz fiil ile işlenebilen kabahat kavramlarına değinmek gerekmektedir.
Kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradî bir davranışına bağlı olması hâlinde söz konusu olmaktadır. Kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suç işlenmiş sayılır ve kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre işlem yapılır.
Nitekim, 5237 sayılı Kanun'da kesintisiz suç tanımına yer verilmemekle birlikte, "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının, kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.
5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı belirtilmiştir.
Aktarılan kurallara göre, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller (süregelen ihlâller) nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca idarî yaptırım uygulanması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu durumda, uyuşmazlıkta, birbirini takip eden yönetmelik hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve bu fiilin gerek önceki mevzuata gerekse dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, davacı şirkete 01/07/2013-30/09/2015 tarihleri arasında gerçekleştirdiği fiili sebebiyle kesintinin gerçekleştiği 30/09/2015 tarihinde yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında, kesintinin gerçekleştiği 30/09/2015 tarihinde yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 23/10/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, …Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.