DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/261 E.  ,  2023/4000 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/261
Karar No:2023/4000

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 18. maddesine aykırı hareket ettiğinden bahisle 2013 yılı net satışlarının %0,018'i (yüzbinde onsekiz) oranında 1.681.070,00-TL idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin 23/11/2015 tarih ve 2015/DK-SSD/520 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 15. maddesinin, anılan para cezasına ilişkin olarak düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ile tahakkuk fişinin, anılan Kurul kararının tebliğine ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu işleminin ve söz konusu Kurul kararına yönelik olarak yapılan 22/03/2016 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirkete bağlı bayilerin müşterilere abonelikle ilgili her türlü hizmeti verme zorunluluğunun bulunduğu, bu kapsamda şirket adına abonelik işlemi başlatabilen bayilerin ya da birimlerin yine şirket adına yapılan fesih başvurularını kabul etmesi gerektiği hâlde davalı idare tarafından örnekleme yoluyla seçilen bayilerde yapılan denetim ve inceleme sonucunda, bayilerin, abonelik sözleşmesi yaptığı hâlde fesih başvurularını kabul etmediğinin tespit edildiği ve bu durumun 11/11/2014 tarihli denetim tutanağıyla sabit olduğu, bu suretle Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 18. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen yükümlülüğün yerine getirilmediğinin sübuta erdiği, bu itibarla, davacı şirketin eyleminin gerektirdiği ceza ile cezalandırılmasına yönelik dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; davacı şirketin ''Hizmete ilişkin ücretlendirmeyi hizmetin aboneye fiilen sunulmasından önce gerçekleştirmek'' fiili nedeniyle idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce, söz konusu ihlâli nedeniyle sonraki işlemlerde ''ücretlendirmeyi hizmetin aboneye sunulmasından sonra gerçekleştirmesi" konusunda uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi'nce verilen kararın kaldırılmasına ve dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, Yönetmelikte düzenlenen uyarı mekanizmasının yaptırım uygulanmadan önce tüketilmesi gereken zorunlu bir usul olarak düzenlenmediği, bu konunun Kurulun takdirine bırakıldığı, davacı şirkete fiili kapsamında net satışlarının yüzde ikisi oranında idari para cezası kesilebilecekken tekerrür durumu da mevcut olmasına rağmen bu oranın çok altında yüzbinde onsekiz oranında ceza kesildiği, emsal yargı kararlarının uyarı yapılmadan ceza uygulanmasına engel bulunmadığı yönünde olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, uyarı mekanizması işletilmeksizin para cezası verilemeyeceği, lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiği, Yönetmeliğin tekerrüre ilişkin hükmünün idarece hatalı uygulandığı, idarenin işlem tesis ederken eksik inceleme yaptığı, fesih taleplerinin %99'unun bayi kanalı ile geldiği ve başvuruların gereğinin yerine getirildiği, kabul anlamına gelmemekle birlikte örnekleme yoluyla seçilen 31 bayinin fesih başvurusunu hangi sebeple kabul etmediğinin dava konusu işlemden anlaşılamadığı, işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davalı Kurum'un 2014 Yılı Denetim Planı gereğince, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren davacı şirket hakkında, abonelere fesih taleplerini iletme yöntemleri ile ilgili yeterli yönlendirme/bilgilendirme yapılıp yapılmadığı ve fesih işlemlerini zorlaştırıcı faaliyetlerde bulunulup bulunulmadığı, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Fesih ve Fesihte Takip Edilecek Usul" başlıklı 18. maddesinin birinci fıkrası hükmüne uygun işlem tesis edilip edilmediği hususlarının araştırılması amacıyla inceleme yapılmıştır.
Yapılan incelemede, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Fesih ve Fesihte Takip Edilecek Usul" başlıklı 18. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, "Aboneler aboneliklerini her zaman ücretsiz olarak sona erdirebilir. Aboneler, abonelik sözleşmelerini feshetmek istedikleri takdirde bu taleplerini; a) İşletmeci ya da adına abonelik sözleşmesi yapmaya/işlemlerini yürütmeye yetkili temsilcisine yazılı olarak yapmak, ... suretiyle işletmecilere iletirler." kuralına aykırı olarak davacı şirketin örnekleme yoluyla seçilen 51 bayisinden 31'inin abonelik sözleşmesi yaptığı hâlde fesih başvurularını kabul etmediği tespit edildiğinden bahisle davacı şirket hakkında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 44. maddesi çerçevesinde, aynı konuya ilişkin olarak 14/11/2012 tarihli ve 2012/DK-16/578 sayılı Kurul kararı ile idari yaptırım kararı uygulanmış olduğu da göz önüne alınarak anılan Yönetmeliğin 43. maddesi uyarınca 2013 yılı net satışlarının % 0,018'i (yüzbinde onsekiz) oranında 1.681.070,00-TL idari para cezasıyla cezalandırılmasına yönelik tesis edilen işlemler üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; “Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, maddede atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." kuralına yer verilmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum'un; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğu belirtilmiş; ikinci fıkrasında, Kurum'un, işletmecinin faaliyete yeni başlamış olması hâlinde, ihlâlin niteliği, ihlâl neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi, iyi niyet ve gönüllü bildirim gibi ölçütleri de dikkate alarak önceden belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde bin liradan bir milyon liraya kadar idarî para cezası ile bu Kanun'da belirtilen diğer idarî yaptırımları uygulamaya yetkili olduğu kuralına yer verilmiş; sekizinci fıkrasında, bu maddedeki idarî para cezalarının Kurum tarafından verileceği; onüçüncü fıkrasında ise, bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Uyarı" başlıklı 46. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir.
(2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi 5809 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.
İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, hangi fiillerin kabahat oluşturduğuna yönelik kanunda bir çerçeve hükme yer vermek suretiyle idareye kısmî takdir yetkisi tanımakta, ancak yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.
Kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla düzenleyici işlemler ile kabahat oluşturan fiilin belirlenebileceği ve bunun sonucunda sonraki düzenleme ile bir fiilin kabahat olmaktan çıkartılması veya şartlarının değişmesi durumunda lehe hükmün gündeme geleceği; ancak, mutlak kanunilik ilkesi doğrultusunda idari yaptırımın türü, süresi ve miktarı yönünden düzenleyici işlemler ile belirleme yapılamayacağı, hukuka aykırı olarak yapılması durumunda ise bu belirlemenin lehe hüküm olarak nitelendirilmeyeceği anlaşılmaktadır.
Uyarı yaptırımı, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında, yaptırım türünün değiştirilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, aktarılan Yönetmelik maddesiyle kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Kanun'da yer almayan "uyarı" müessesesinin getirildiği görülmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile Kanun'a aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, Kanun'da sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine Kanun'da belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve dava konusu işlemlerin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 11/10/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY : 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.