DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/2588 E.  ,  2023/4531 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2588
Karar No:2023/4531

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu …
VEKİLLERİ : Av. …,
Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi .. İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 14. maddesinin 1, 3 ve 6. fıkralarına aykırı olarak 15 dakika olması gereken ortalama deaktivasyon süresinin ve en fazla %2 olması gereken bir saatten uzun süren deaktivasyon/aktivasyon sayılarının toplam işlem sayısına oranlarının 2014 yılı birinci altı ayında aşılması nedeniyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (6) numaralı alt bendi uyarınca, anılan Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde, 2013 yılı net satışlarının %0,006 (yüzbinde altı)'sı oranında idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının 3. maddesi ile bu karara dayanılarak düzenlenen 286.419,51-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'da numara taşıma işlemlerinin ne şekilde ve hangi sürede yapılacağının belirlendiği ve bu hükümlere uymayanların bir önceki takvim yılındaki net satışlarının binde beşine kadar idari para cezasıyla cezalandırılacağının 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde düzenlendiği, davacı şirketin 2014 yılının ilk altı ayında anılan Usul ve Esaslara aykırı hareket ettiğinin davalı idarece tespit edildiği ve bu fiili nedeniyle idari para cezasıyla cezalandırıldığı görülmüş ise de davacı şirkete isnat edilen eylemin 01/01/2014 tarihinde başladığı, idari para cezasının dayanağı mevzuatın bu tarihte yürürlükte olmadığı ve bu suretle fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olmayan bir mevzuattan dolayı davacı şirketin sorumlu tutulamayacağı, bu itibarla, davacı şirkete isnat edilen eylem tarihinde yürürlükte olmayan bir mevzuat dolayısıyla davacı şirketi hakkında idari para cezası verilemeyeceği anlaşıldığından, 2014 yılı ilk altı aylık döneminde numara taşıma işlemlerine ilişkin yükümlülüklere aykırı hareket ettiğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ölçülülük ilkesine uygun olarak tesis edildiği, davacı şirkete yükümlülük getiren mevzuatın Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 14. maddesi olduğu, anılan maddenin … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, 28/01/2016 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere değiştirildiği ve dava konusu Kurul kararı hükmünde dayanak olarak gösterildiği, önceden bir takvim yılı içerisinde yıl başından itibaren 3'er aylık dönemler için hesaplama yapılırken, yapılan değişiklik ile bir takvim yılı içerisinde yıl başından itibaren 6'şar aylık dönemler için yapılacak hesaplamanın esas alındığı, işletmecinin bu anlamdaki yükümlülüğünün aynı tutulduğu, ancak hesaplamaya esas dönemle ilgili bir değişiklik yapıldığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği yürürlüğe girmeden önce de numara taşımaya ilişkin usul ve esaslara aykırı hareket edildiğinden davacı şirkete idari para cezası verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, idari işlemlerin geriye yürümezliği ve dolayısıyla zaman bakımından uygulama ilkesinin ihlâl edildiği, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği ile yükümlülük getirilmiş olsa dahi, 15/02/2014 tarihinden önce gerçekleşen ihlâllere uygulanacak yaptırımların yasal dayanağının, belirtilen dönemde henüz yürürlükte olmayan 15/02/2014 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği olamayacağı, takdir yetkisinde yasallık ve ölçülülük ilkelerine uygun davranılmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket tarafından, Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın “Deaktivasyon ve aktivasyon kapsamında uygulanacak süreler" başlıklı 14. maddesinin 1, 3 ve 6. fıkralarına aykırı olarak 15 dakika olması gereken ortalama deaktivasyon süresinin ve en fazla %2 olması gereken bir saatten uzun süren deaktivasyon/aktivasyon sayılarının toplam işlem sayısına oranlarının 2014 yılı birinci altı ayında aşılması nedeniyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlâller" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (6) numaralı alt bendi uyarınca Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 14. maddesinin ihlâline yönelik davacıya … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile idari para cezası verildiğinden anılan Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi ile “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesi çerçevesinde, 2013 yılı net satışlarının %0,006 (yüzbinde altı)'sı oranında … tarih ve … sayılı Kurul kararının 3. maddesiyle idari para cezası verildiği, bu karara dayanılarak 286.419,51-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının düzenlendiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun yetkisi ve idari yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinde, "(1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır. (...) (15) Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. ..."; "Numara taşınabilirliği" başlıklı 32. maddesinin 1. fıkrasında, "İşletmeciler, Kurum düzenlemeleri çerçevesinde işletmeci numara taşınabilirliğini sağlamakla yükümlüdür. Kurum bu yükümlülüğün uygulanmasına ilişkin usul ve esasları işletmecilerin de görüşünü alarak belirler. İşletmeciler, Kurum düzenlemelerine uygun olarak şebekelerinde gerekli düzenlemeleri yapar ve uygular. İşletmeciler, işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında şebekelerinde yapacakları düzenlemelerden kaynaklanabilecek gider kalemleri için Kurumdan hak talebinde bulunamaz." kurallarına yer verilmiştir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 32. maddesinde de, "Kurul idari para cezasının belirlenmesinde aşağıda sayılan unsurların varlığını da göz önünde bulundurarak kararını verir. a) İhlâlin niteliği, b) Zararın büyüklüğü, c) İhlâl neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi ve bu kazancın büyüklüğü, d)Tekrarlanan veya devam eden ihlâlin varlığı, e) Geçmişte kurallara uyum, f) İyiniyet ve gönüllü bildirim."; 34. maddesinde, "Bu Yönetmelikte düzenlenmemiş olmakla birlikte, işletmecilerin faaliyetlerinin mevzuat ve yetki belgesi şartlarına aykırı durumlarının tespit edildiği diğer hâllerde Kurul kararına göre işlem yapılır." kuralları yer almıştır.
Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği dayanak alınarak düzenlenen Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esasla'rın dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 14. maddesinde, "(1) Fiili taşıma esnasında, numaranın verici işletmecide deaktivasyonu süresi mobil numara taşınabilirliği için ortalamada 15 dakika Yalın DSL veya YAPA ihtiva etmeyen sabit numara taşınabilirliği için ortalamada 1 saat, Yalın DSL veya YAPA ihtiva eden sabit numara taşınabilirliği için ise ortalamada 2 saattir. (...)
(3) Mobil numara taşınabilirliği için süresi 1 saati, sabit numara taşınabilirliği için ise süresi 4 saati geçen aktivasyon/deaktivasyon sayısı ise toplam işlem sayısının %2’sinden fazla olamaz. (...)
(6) Bu maddenin uygulanmasında, bir takvim yılı içerisinde yıl başından itibaren 6’şar aylık dönemler için yapılacak hesaplama esas alınır." kuralına yer verilmiştir.
02/07/2009 tarih ve 27276 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 31. maddesinde, "İşletmecinin faaliyetlerinin numara taşınabilirliği koşullarına ve mevzuata aykırı olması durumunda Kanun'un 60'ıncı maddesi uyarınca idari para cezası veya diğer yaptırımlar uygulanır." kuralı yer almıştır.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlâller" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "İşletmecinin; (...) 6) Taşıma sürecinde numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerinde belirtilen sürelere uymaması, (...), hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının binde beşine (%0,5) kadar idari para cezası uygulanır."; "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesinde ise, "(1) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlâline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetleme, bu konuda yönetmelik çıkarma ve düzenleyici Kurul kararları alma konusunda yetki verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 14. maddesinin 1, 3 ve 6. fıkralarına aykırı olarak 15 dakika olması gereken ortalama deaktivasyon süresinin ve en fazla %2 olması gereken bir saatten uzun süren deaktivasyon/aktivasyon sayılarının toplam işlem sayısına oranlarının 2014 yılı birinci altı ayında aşıldığı tespit edildiğinden, işlem tarihinde yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca 2013 yılındaki net satışlarının %0,006'i oranında 286.419,51-TL idari para cezası verildiği, ancak dava konusu fiilin 01/01/2014 tarihinde başladığı ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği anlaşıldığından, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, öncelikle davacı şirket hakkında 2014 yılı birinci altı ayında gerçekleştirilen fiiller için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin uygulanıp uygulanamayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi 5809 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş; maddede atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında ise, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla düzenleyici işlemler ile kabahat oluşturan fiil belirlenebilecek ve bunun sonucunda sonraki düzenleme ile bir fiilin kabahat olmaktan çıkartılması veya şartlarının değişmesi durumunda lehe hüküm gündeme gelecektir. Bunun yanında, mutlak kanunilik ilkesi doğrultusunda idari yaptırımın türü, süresi ve miktarı yönünden düzenleyici işlemler ile belirleme yapılamayacak, hukuka aykırı olarak yapılması durumunda ise bu belirleme lehe hüküm olarak değerlendirilmeyecektir.
Diğer taraftan, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 31. maddesinde, işletmecinin faaliyetlerinin numara taşınabilirliği koşullarına ve mevzuata aykırı olması durumunda 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi uyarınca idari para cezası veya diğer yaptırımlar uygulanacağının yer aldığı, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi uyarınca, Kurumun, mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının %3'ü kadar idarî para cezası uygulamaya yetkisi olduğu, 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik’in 32. maddesinde yer verilen ölçütler gözetilmek suretiyle, anılan Yönetmeliğin 34. maddesinde uyarınca, bu Yönetmelikte düzenlenmemiş olmakla birlikte, işletmecilerin faaliyetlerinin mevzuat ve yetki belgesi şartlarına aykırı durumlarının tespit edildiği diğer hâllerde Kurul kararına göre işlem tesis edileceği; bu düzenlemelerde yer alan dava konusu hususun, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 6 numaralı alt bendinde düzenlendiği ve taşıma sürecinde numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerinde belirtilen sürelere uymaması hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının binde beşine (%0,5) kadar idari para cezası verileceğinin düzenlendiği görülmüştür.
Uyuşmazlıkta, Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 14. maddesinin 1, 3 ve 6. fıkralarına aykırı olarak 15 dakika olması gereken ortalama deaktivasyon süresinin ve en fazla %2 olması gereken bir saatten uzun süren deaktivasyon/aktivasyon sayılarının toplam işlem sayısına oranlarının 2014 yılı birinci altı ayında aşıldığının sabit olduğu, yeni yönetmelik yürürlüğe girdikten önce de idari para cezasını gerektirir fiil olduğu, dolayısıyla hem daha önceki Yönetmelik döneminde hem de yeni Yönetmelikte söz konusu fiillerin yaptırımı gerektirdiği, kaldı ki bu aykırılığın 2014 yılı birinci altı ayının sonu itibarıyla ortaya çıktığı açık olduğundan, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlâller" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 6 numaralı alt bendi uyarınca idari para cezası verilmesinin önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 06/11/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.