DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/2460 E.  ,  2023/5215 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2460
Karar No:2023/5215

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın bila tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının 1, 2 ve 4 numaralı maddeleri ve bu işlem ekinde yer alan "… Tarafından …'e … Tarihli ve … Sayılı Yazı İle Sunulan Taslak Sözleşmede Gerçekleştirilmesi Gereken Düzenlemeler" dokümanının 3. maddesinde yer alan …'in 12 numaralı düzeltme talebinin kabulüne ilişkin bölümünün, 3. maddesinde yer alan …'in 33 numaralı düzeltme talebinin kabulüne ilişkin bölümünün, 13. maddesinde yer alan ...'in 28 numaralı madde kapsamında bahsi geçen 10. paragrafa ilişkin düzeltme talebinin kabulüne ilişkin bölümünün ve 15. maddesinin, davacı şirket tarafından anılan karar hakkında davalı idareye yapılan … tarih ve … sayılı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; … tarih ve … sayılı Kurul kararına konu … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, 2013.11.3 referans numaralı mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma pazar analizi nihai dökümanının onaylanması suretiyle davacı şirketin mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenerek bir takım yükümlülükler getirildiği, bu yükümlülüklerin arasında erişim ve arabağlantı sağlama, dolaylı erişim (iki kademeli arama yöntemi) dahil olmak üzere, SMŞH Tip 1, Tip 2 ve Tip 3 işletmeci modellerini kapsayacak şekilde ayrım gözetmeme, şeffaflık, referans erişim teklifleri hazırlama ve yayımlama, tarife kontrolüne tabi olma, SMŞH Tip 1 İşletmeci Modeli için ticari müzakere ile anlaşılması, dolaylı erişim (iki kademeli arama yöntemi) dahil olmak üzere, SMŞH Tip 2 ve Tip 3 işletmeci modelleri için maliyet esaslı tarife belirlenmesi, hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi ile, ortak yerleşim yükümlülüklerine tabi olmanın bulunduğu; davacı şirket tarafından, dava konusu işlemin dayanağı ve gerekçelerinden birisi olduğu anlaşılan … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 05/03/2015 tarih ve E:2014/1750, K:2015/895 sayılı kararıyla, "... dava konusu mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma pazarının düzenlenmesi suretiyle, SMŞH'lerin pazara giriş yapabilmeleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlenmesi gerekmekle birlikte; pazarda faaliyet gösteren üç işletmecinin paylarının birbirine yaklaştığı, SMŞH'lerin taleplerini karşılama bakımından belirgin bir farklılıklarının bulunmadığı, aktif baz istasyonları oranlarının birbirine yakın olduğu yönündeki emareler dikkate alındığında, davalı idare tarafından Yönetmeliğin 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca birlikte etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemeye yönelik kriterler bakımından inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar incelenmeden davacı şirketin tek başına etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle bozulduğu ve karar düzeltme istemin reddedildiği;
Bu itibarla, davacı şirketin etkin piyasa gücüne sahip işletme olarak belirlenmesi ve bu kapsamda (bakılan davaya ilişkin uzlaştırma prosedürüne konu iş ve işlemler dahil) davacı şirkete yükümlülük getiren ve dava konusu kararın da gerekçesini oluşturan … tarih ve … sayılı Kurul kararı, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin yukarıda bahsi geçen kararı ile hukuka aykırı bulunduğundan, bu karara dayalı olarak gerçekleştirilen işlemler de hukuka aykırı hâle geleceğinden, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun ‘Erişim anlaşmaları ve uzlaşmazlıkların çözümü’ başlıklı 18. maddesi ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 18. maddesi uyarınca tesis edildiği, 5809 sayılı Kanun'un 18. maddesi kapsamında Kurum tarafından uzlaştırma taleplerinin karara bağlanması için taraflardan birinin veya her ikisinin etkin piyasa gücüne sahip olması şartının bulunmadığı, dava konusu idari işlemin dayanağının mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma pazarı olarak gösterilmesinin hukuka aykırı olduğu, Mahkemece eksik ve hatalı incelemeyle karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağının çağrı başlatma pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin Kurul kararı olduğu, davalı idare tarafından tesis edilen dava konusu işlemde bunun açıkça ortaya konulduğu, bu Kurul kararının yargılama sonucunda iptal edildiği, kabul anlamına gelmemek kaydıyla dava konusu Kurul kararının sebep ögesi yönünden hukuka uygun olduğu düşünülse dahi, 5809 sayılı Kanun’un 18. maddesi ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 18. maddesine aykırı olduğu, davalı idarece 2017 yılında yapılan pazar analizi sonucunda ilgili pazarın düzenlenmesine gerek olmadığına karar verildiği, ancak arada geçen süre boyunca hukuka aykırı şekilde çağrı başlatma pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeciymiş gibi ağır yükümlülüklere maruz bırakıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, "Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) yetkilendirmesi kapsamında SMŞH Tip 3 Hizmet Modeli ile faaliyette bulunabilmek amacıyla … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma piyasasında etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmeci olarak belirlenen davacı şirkete ... İletişim ve Bilgi Teknolojileri A.Ş. (...) tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile yapılan başvurunun üzerinden 2 (iki) aydan uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen bahse konu talebe ilişkin olarak davacı şirketten herhangi bir cevap alınamaması nedeniyle ... tarafından taraflar arasında uzlaştırma prosedürünün işletilmesine yönelik olarak Kuruma başvuruda bulunulduğu, söz konusu başvuruya ilişkin olarak Kurumca ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma sürecinin işletildiği, konuya ilişkin olarak ...'nin … tarih ve … sayılı yazısı ile ...'e iletilen ve 100 madde olarak sıralanan düzeltme talepleri ve uzlaştırma başvurusunun yapıldığı tarih itibarıyla ... tarafından ...'e sunulmuş olan son taslak sözleşme niteliğindeki "... tarafından ...'e … tarih ve … sayılı yazı ile sunulan taslak sözleşme" ilgili mevzuat ve Kurumun düzenlemeleri kapsamında incelenerek, 1. maddede, ... tarafından ...'e … tarih ve … sayılı yazı ile sunulan taslak sözleşmenin işbu Kurul kararı eki kapsamında revize edilmesi, bu suretle oluşturulacak taslak sözleşmenin 30 (otuz) gün içerisinde ...'e sunulması ve eş zamanlı olarak konu hakkında Kuruma bilgi verilmesi; 2. maddede, taslak sözleşmenin işbu Kurul kararı ekinde yer alan hususlar dışında ilave herhangi bir husus içermemesi; 3. maddede, tarafların sözleşme kapsamında yer alması söz konusu olabilecek sair hususları ayrı bir ek protokol süreci içerisinde yürütmesi; 4. maddede, (1) ve (3) maddeleri kapsamında söz konusu olan süreçlerin birbirine ön şart olarak sunulmasına" karar verilmiştir.
Ayrıca, anılan Kurul kararının ekinde yer alan "... Tarafından ...'e … Tarihli ve … Sayılı Yazı İle Sunulan Taslak Sözleşmede Gerçekleştirilmesi Gereken Düzenlemeler" dokümanında davacı şirketin referans erişim teklifindeki ilgili maddelerine atıf yapıldığı görülmüştür.
Bu Kurul kararı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın bila tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilmiş, davacı şirket tarafından davalı idareye yapılan … tarih ve … sayılı başvurunun zımnen reddi üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararının 1, 2 ve 4 numaralı maddeleri ve bu işlem ekinde yer alan "... Tarafından ...'e … Tarihli ve … Sayılı Yazı İle Sunulan Taslak Sözleşmede Gerçekleştirilmesi Gereken Düzenlemeler" dokümanının 3. maddesinde yer alan ...'in 12 numaralı düzeltme talebinin kabulüne ilişkin bölümünün, 3. maddesinde yer alan ...'in 33 numaralı düzeltme talebinin kabulüne ilişkin bölümünün, 13. maddesinde yer alan ...'in 28 numaralı madde kapsamında bahsi geçen 10. paragrafa ilişkin düzeltme talebinin kabulüne ilişkin bölümünün ve 15. maddesinin, davacı şirket tarafından anılan karar hakkında davalı idareye yapılan … tarih ve … sayılı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: a) Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak. (...)";
"Erişim anlaşmaları ve uzlaşmazlıkların çözümü" başlıklı 18. maddesinde, "(1) Erişim anlaşmaları taraflar arasında ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla serbestçe müzakere edilerek imzalanır. Taraflar arasında erişim talebinden itibaren azami iki ay içerisinde anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde bu Kanun kapsamında herhangi bir anlaşmazlık vuku bulması halinde Kurum, taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletmeye ve/veya geçici ücretin belirlenmesi de dahil olmak üzere, kamu menfaati açısından gerekli gördüğü diğer tedbirleri almaya veya uzlaştırma talebini reddetmeye yetkilidir.
(2) Kurum, uzlaştırma sürecinde tarafların anlaşamaması halinde, erişim anlaşmasının anlaşmazlık konusu olan hüküm, koşul ve ücretlerini, belirlenen istisnai haller hariç olmak üzere iki ay içerisinde belirlemeye yetkilidir. Belirlenen hüküm, koşul ve ücretlerin işletmeciler tarafından, mevzuat ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde aksi kararlaştırılıncaya kadar uygulanmasına devam olunur. (3) Erişim anlaşmaları imzalanmasını müteakip Kuruma sunulur. Kurum ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırılık hallerinde işletmecilerden anlaşmalarda değişiklik yapılmasını ister. İşletmeciler Kurumun değişiklik isteğini yerine getirmekle yükümlüdür. (4) Erişim anlaşmaları, ticarî sırlar dışında alenîdir. (5) Bu maddenin uygulanma usul ve esasları Kurum tarafından belirlenir.";
"Referans erişim teklifi" başlıklı 19. maddesinde, "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurumun onayına sunmakla yükümlüdürler. (2) Kurum, bu Kanunun 4 üncü maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (3) Kurum uygun gördüğü teklifleri onaylar. İşletmeciler, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayımlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlüdürler. (4) Bu maddenin uygulama usul ve esasları Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Elektronik haberleşme sektöründe rekabeti tesis etmek ve korumak, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik gerekli hâllerde işletmecilere yükümlülükler getirmek davalı idarenin görevleri arasında sayılmıştır.
Erişim anlaşmaları işletmeciler arasında serbestçe müzakere edilerek imzalanmakla birlikte, taraflar arasında erişim talebinden itibaren azami iki ay içerisinde anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde 5809 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir anlaşmazlık vuku bulması hâlinde Kurum, taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletmeye, geçici ücretin belirlenmesi de dahil olmak üzere, kamu menfaati açısından gerekli gördüğü diğer tedbirleri almaya yetkilidir.
...'in davacıdan erişim talebiyle başlayan ve müzakere edilen erişim anlaşmasına ilişkin olarak taraflar arasında anlaşmazlık bulunan hüküm, koşul ve ücretlerin, 5809 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca, uzlaştırma prosedürü işletilerek davalı idare tarafından belirlenebileceği görülmektedir.
Bu kapsamda, davacının etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile uzlaştırma prosedürü kapsamında tesis edilen dava konusu işlemin doğrudan bağlantısı bulunmamaktadır. Dava konusu işlemde davacının referans teklifine ve anılan Kurul kararına atıf yapılması açıklayıcı mahiyette olup, uzlaştırma prosedürü işletilerek, geçici ücretin belirlenmesi de dahil olmak üzere, kamu menfaati açısından gerekli gördüğü diğer tedbirleri almaya davalı idare yetkili bulunmaktadır. Keza, davacı şirketin referans erişim teklifinin onaylanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda verilen davanın reddine ilişkin Dairemizin 15/11/2017 tarih ve E:2013/820, K:2017/2981 sayılı kararı, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/11/2019 tarih ve E:2018/1376, K:2019/5562 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir. Yine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 17/06/2013 tarih ve 2013/DK-ETD/359 sayılı kararının 1. maddesinin davacı şirket şebekesinde ses çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlendiği bölümü ile 2., 3. ve 4. maddelerinin iptali istemiyle davacı şirket tarafından açılan dava sonucunda verilen davanın reddine ilişkin Dairemizin 11/12/2019 tarih ve E:2013/2574, K:2019/4234 sayılı kararı, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21/12/2020 tarih ve E:2020/1178, K:2020/3308 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
Bu itibarla, Mahkeme kararında atıf yapılan Dairemiz kararı ile davacı şirketin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin Kurul kararının eksik incelemeye dayalı olarak tesis edildiği gerekçesiyle hukuka aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olmasının, dava konusu Kurul kararını hukuka aykırı hâle getirmeyeceği, Mahkemece uzlaştırma prosedürünün işletilmesi için koşulların oluşup oluşmadığı, uzlaştırılan hüküm ve koşullara ilişkin hukuka aykırılık olup olmadığı hususları araştırılarak yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 04/12/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.