DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/2401 E.  ,  2023/3976 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2401
Karar No:2023/3976

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Mühendislik Sistem Çözümleri Mekanik ve İnşaat
Taahhüt Sanayi Ticaret Ltd. Şti. - … İş Ortaklığı

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

MÜDAHİL(DAVALI YANINDA) : … Yalıtım İnşaat Isıtma ve Soğutma Taahhüt
Turizm Ticaret Ltd. Şti. - … İş Ortaklığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nce 03/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Diyanet İşleri Başkanlığı Yenimahalle Dini Yüksek İhtisas Eğitim Merkezi Tesisi Tadilatının Yapım İşi'' ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 17/01/2018 tarih ve 2018/UY.II-192 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye 8 isteklinin katıldığı, ihalenin 24/11/2017 tarihli İhale Komisyonu Kararı ile müdahil …Yalıtım İnşaat Isıtma ve Soğutma Taah. Turz. Tic. Ltd. Şti. -Ergün Bilir iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, idarece yapılan değerlendirme neticesinde iş deneyim belgesinin asgari sağlaması gereken tutarı karşılamadığı gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine davacı iş ortaklığı tarafından ihaleyi yapan idareye 04/12/2017 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, başvuru sahibi tarafından teklif edilen tutarın 9.233.000,00-TL olduğu göz önüne alındığında, tek başına katılım durumunda asgari sağlanması gereken iş deneyim tutarının 5.539.800,00-TL olduğu, ancak anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan mezuniyet belgesi ve yapım işine ait iş deneyim belgesi ile söz konusu tutarın karşılanamayacağı, diğer yandan mevcut durumda olduğu üzere bu tüzel kişilerin iş ortaklığı olarak ihaleye katılmaları halinde ise pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim belgesi tutarının 4.431.840,00-TL olarak hesaplanacağı, mezuniyetten sonra geçen onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınması durumundaki mezuniyet belgesi/diplomadan elde edilen toplam benzer iş deneyimi tutarının 4.995.098,91-TL olduğu dikkate alındığında, söz konusu tüzel kişilerin tek başlarına ihaleye katılmaları halinde sağlayamayacakları iş deneyim tutarının iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılımda bulunularak karşılandığı, böylelikle şikâyete konu ihalede istenen asgari iş deneyim tutarı (teklif edilen bedelin %60’ından az olmamak üzere) engelinin aşılmaya çalışıldığı, bu nedenle aynı iş deneyim belgesinin hem mezuniyet belgesi eki olarak mezuniyetten sonra geçen onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi hem de diğer ortağın iş deneyimine ilişkin yeterliliğin tevsikinde kullanılabilmesinin istekliye haksız bir avantaj sağlayacağı, söz konusu durumun aynı iş deneyim belgesinin kullanılması ile yeterlilik değerlendirmesine ilişkin şartların iş ortaklığının her bir ortağınca ayrı ayrı karşılanması gerekliliğini de bertaraf etmesi sonucunu doğuracağı, bahsi geçen diplomadan elde edilen toplam benzer iş deneyim tutarı hesabında 15 yıllık sınırlamanın uygulanması durumunda, pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim belgesi tutarının karşılanmadığı (216.681,00 TL x 15 yıl = 3.250.215,00 TL) anlaşıldığından, idarece anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, özel ortak …'e ait iş deneyim belgesinin, hem mezuniyetten sonra geçen 15 yıldan sonraki sürenin de pilot ortak şirketin iş deneyimi olarak kullanılabilmesi için hem de özel ortak olarak kendisinin iş deneyimini sağlayabilmesi için kullanılabilmesinin önünde bir engel bulunmadığı, her iki işlev için ayrıca belge sunulmasının istenilmesinin yüzeysel bir değerlendirme olduğu, Kurul kararında yer verilen gerekçenin düzenlemenin lafzına ve amacına aykırı olduğu, İş Ortaklığı olarak mevzuatın izin verdiği şekilde ayrı ayrı iş deneyimi yeterliliklerinin belgelendirildiği, uyuşmazlık konusu Kurul kararındaki karşı oy ile haklılıklarının ortaya konulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, aynı iş deneyimi belgesi ile İş Ortaklığı'nı oluşturan her iki ortağın iş deneyimi yeterliliğinin tevsiki amacıyla kullanılmak suretiyle yeterlilik barajının aşılmaya çalışıldığı, bu durumun İş Ortaklığı'na haksız avantaj sağlayarak her bir ortağın deneyimini ayrı ayrı belgelendirmesi gerektiği kuralının ihlâline yol açacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nce 03/11/2017 tarihinde ''Diyanet İşleri Başkanlığı Yenimahalle Dini Yüksek İhtisas Eğitim Merkezi Tesisi Tadilatının Yapım İşi'' ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Anılan ihaleye 8 istekli katılmış, davacının teklifi "iş deneyim belgesi tutarının asgari sağlaması gereken tutarı karşılamadığı" gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış ve ihale 24/11/2017 tarihli İhale Komisyonu Kararı ile müdahil … Yalıtım İnşaat Isıtma ve Soğutma Taahhüt Turizm Ticaret Ltd. Şti. - ... iş ortaklığı üzerinde bırakılmıştır.
Davacı iş ortaklığı tarafından 04/12/2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusu, idarenin 14/12/2017 tarihli işlemi ile 19/12/2017 tarihli itirazen şikâyet başvurusu ise 17/01/2018 tarih ve 2018/UY.II-192 sayılı Kurul kararı ile reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi", "İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmış; “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. (…)” "İhaleye katılımda yeterlilik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ...b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;... 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,... ”, “Ortak girişimler” başlıklı 14. maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. ...", “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde “İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir." kuralları yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinin altıncı fıkrasında "İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20'sini sağlaması zorunludur. ...", on ikinci fıkrasında "Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur...”, "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinin sekizinci fıkrasında "Mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerini sunmaları durumunda; a) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların; toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, Kanunun 62 nci maddesinin birinci fikrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar, b) İş deneyimi bulunan mühendis veya mimarların; onbeş yıllık sınırlamaya tabi tutulmaksızın, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar, benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır... ” düzenlemeleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı iş ortaklığı "%95 … Mühendislik Sistem Çözümleri Mekanik ve İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi (pilot ortak) - %5 … (diğer ortak)" şeklinde oluşturulmuştur. …, aynı zamanda … Mühendislik Sistem Çözümleri Mekanik ve İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin %100 hissesinin sahibidir.
Uyuşmazlık konusu ihalede, davacı iş ortaklığı tarafından iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla;
"1- …'e ait 14/10/1994 mezuniyet tarihli makine mühendisliği diplomasının,
2- …'in son beş yıldır kesintisiz olarak …Mühendislik Sistem Çözümleri Mekanik ve İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin en az %51 hissesine sahip ortağı olduğunun ifade edildiği 30/10/2017 tarihli ortaklık durum belgesinin,
3- … adına düzenlenen 22/05/2015 tarihli ve 1.853.900,95-TL tutarında (güncelleştirilmiş tutar: 2.891.750,24-TL) yüklenici iş bitirme belgesinin, sunulduğu görülmektedir.
Davacı iş ortaklığı tarafından, pilot ortağın iş deneyimi; son beş yıldır kesintisiz olarak en az %51 ortağının (…) diplomasıyla belgelendirilmek istenmektedir. Söz konusu diplomanın 15 yılı aşan kısmının iş deneyimine karşılık olarak kullanılabilmesi için …'e ait 22/05/2015 tarihli iş bitirme belgesi dayanak gösterilmiştir. Bu hâliyle 23 yıl 19 gün üzerinden hesaplanacak diplomadan elde edilecek benzer iş deneyimi tutarı 4.995.098,91-TL olacağından pilot ortağın karşılaması gereken 4.431.840,00-TL tutarındaki iş deneyiminin bu şekilde sağlanması amaçlanmaktadır.
Diğer ortağın iş deneyimi ise …'e ait 22/05/2015 tarihli iş bitirme belgesiyle tevsik edilmek istenilmekte olup diğer ortağın karşılaması gereken 1.107.960,00-TL tutarındaki iş deneyiminin, güncelleştirilmiş değeri 2.891.750,24-TL olan iş bitirme belgesiyle sağlanmasının amaçlandığı görülmektedir.
Uyuşmazlığın; …'e ait 22/05/2015 tarihli iş bitirme belgesinin, hem pilot ortak şirketin ortağına ait diplomanın 15 yılı aşan kısmının iş deneyimi olarak kullanılabilmesini hem de diğer ortağın iş deneyiminin belgelendirilmesine teminen kullanılıp kullanılamayacağı hususunda toplandığı anlaşılmaktadır.
Dava konu Kurul kararında, "kişilerin tek başlarına ihaleye katılmaları halinde sağlayamayacakları iş deneyim tutarının iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılımda bulunarak karşılandığı, böylelikle şikâyete konu ihalede istenen asgari iş deneyim tutarı (teklif edilen bedelin %60'ından az olmamak üzere) engelinin aşılmaya çalışıldığı, bu nedenle aynı iş deneyim belgesinin hem mezuniyet belgesi eki olarak mezuniyetten sonra geçen onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi hem de diğer ortağın iş deneyimine ilişkin yeterliliğin tevsikinde kullanılabilmesinin istekliye haksız bir avantaj sağlayacağı, söz konusu durumun aynı iş deneyim belgesinin kullanılması ile yeterlilik değerlendirmesine ilişkin şartların iş ortaklığının her bir ortağınca ayrı ayrı karşılanması gerekliliğini de bertaraf etmesi sonucunu doğuracağı" belirtilmiştir.
Kişilerce iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılmanın amaçlarından birinin de asgari iş deneyimine ilişkin şartları kolaylaştıran düzenlemelerden yararlanmak olduğu, kişinin aynı zamanda ortağı olduğu şirket ile iş ortaklığı kurarak ihaleye teklif vermesinin önünde bir engel bulunmadığı, mevzuatta çizilen sınırlar içerisinde iş ortaklığı oluşturularak sağlanan bir avantajın haksız olduğunun söylenemeyeceği, şirketin uzunca süredir faâl halde bulunması karşısında salt "asgari iş deneyim tutarı engelinin aşılması" saikiyle hareket edildiğinden bahsedilemeyeceği, anılan iş bitirme belgesinin birden fazla işlevi mevzuatta yer alan farklı düzenlemelerle kurala bağlanmışken bu belgenin aynı ihalede her iki işlevini belgelendirmek amacıyla kullanılmasının "yeterlilik şartlarının iş ortaklığının her bir ortağınca ayrı ayrı karşılanması gerektiği kuralını bertaraf edeceği" şeklinde yorumlanamayacağı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Müdahil yargılama gideri olan …-TL'nin müdahil üzerinde bırakılmasına,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.