DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/2398 E.  ,  2023/4532 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2398
Karar No:2023/4532

TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

2. (DAVACI) … Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile bu kararla onaylanan "İBB 2017 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi" başlıklı ekinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davalı idarenin dava konusu alanda düzenleme yapma yetkisinin bulunduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yetkilendirilen davacı şirketin de aralarında bulunduğu işletmecilerle toplantı yapıldığı ve görüşlerinin alındığı, davalı idarenin söz konusu bedellere KDV ilave ederek hesaplama yaptığı ve artırımların ÜFE oranlarının altında kaldığının tespit edildiği, bu itibarla, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; dava dilekçesinde anılan Geçiş Hakkı Tarifesi'nin uygulanmasına ait düzenlemelerin yer aldığı "Açıklamalar" kısmının 2., 5. ve 14. maddeleri ile Tarife'nin "başvuru bedeli"ne ilişkin 2.8. ve 3.5. maddelerinin ve bu maddelerin uygulanmasına ait "Açıklamalar" kısmının 13. ve 28. maddelerinin hukuka aykırı olduğu ileri sürüldüğünden, davanın, "Tarife"nin 2017 yılı için uygulanacak ücretlerin gösterildiği kısmının yanı sıra "Açıklamalar" bölümünün sözü edilen maddeleriyle sınırlı olarak incelenmesi gerektiği;
Öncelikle, dayandığı gerekçeler karşısında istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının, davanın, "Tarife"nin 2017 yılı için uygulanacak ücretlerin gösterildiği, 2.8. ve 3.5. maddeleri hariç olmak üzere diğer kısmının iptali isteminin reddine ilişkin bölümünün hukuka ve usule uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen iddiaların kararın bu kısmının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı; buna karşılık, İdare Mahkemesi'nce anılan Tarife'nin "Açıklamalar" bölümünün iptali istenilen düzenlemeleri hakkında hiç karar verilmemesinin hukuka ve usule aykırı olduğu, bu çerçevede, Tarife'nin "Açıklamalar" bölümünün 2. maddesinin incelenmesinden, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 23. maddesine göre, geçiş hakkı taleplerini değerlendirme ve kabul etme hususunda idareye sınırsız bir takdir yetkisi verilmediği, hatta Kanun'un amacı ile birlikte değerlendirildiğinde, geçiş hakkı sağlayıcılarının bu hizmeti kâr amacıyla sunmalarının değil, bu hizmetten tüm vatandaşların olabildiğince daha az bir bedel ödeyerek yararlanmalarının esas alındığı, davalı idarece, 5809 sayılı Kanun'un amacı ve 23. maddesinde yer alan açık hükmün ihlâl edilerek, geçiş hakkı talepleri konusunda kendisine ayrıcalıklı ve sınırsız bir takdir alanı oluşturmak suretiyle yürürlüğe konulan Tarife'nin 2. maddesinde hukuka uygunluk görülmediği; Tarife'nin "Açıklamalar" bölümünün 5. maddesinin incelenmesinden, bu maddeyle elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapı hizmetinden faydalanmak isteyen şirketler ile davalı Belediyenin faaliyet konusu bunlarla aynı olan iştirakleri arasında ayırım yapılarak, Belediye şirketine geçiş hakkı ücretlerinden muaf tutulması suretiyle ayrıcalık tanındığı, oysa 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesi ve 23. maddesinin 2. fıkrasına göre, geçiş hakkı sağlayıcılarının, işletmelere sunmuş oldukları hizmetlerde, hiçbir işletmeci arasında ayrım gözetilmeksizin serbest ve etkin rekabet ortamını korumaları gerektiği, ayrıca gerek 5809 sayılı Kanun'da gerekse ilgili Yönetmelikte hiçbir işletmeye geçiş hakkı ücretlerini ödeme noktasında bir muafiyet tanınmadığı, bu bağlamda, davalı idarece hiçbir işletmeye ayrıcalık tanınmayarak taleplerinin ayrım gözetilmeksizin şeffaf bir şekilde değerlendirilmesi gerekirken, üst norm niteliğindeki Kanun ve Yönetmelik ile öngörülmediği hâlde idareye bağlı iştirakler lehine ayrıcalık tanınması suretiyle getirilen düzenlemenin, davalı idarenin iştirakleri yönünden serbest rekabet ilkesine ve sonuç olarak hukuka aykırı olduğu; Tarife'nin "Açıklamalar" bölümünün 14. maddesinin incelenmesinden, dava konusu Tarife'nin 14. maddesinde geçiş hakkı sağlayıcısı konumunda olan davalı idarenin, 27/12/2012 tarihinden önce tesis edilen altyapılar yönünden, mevcut bu altyapıyı kullanmak isteyen her işletmeciyi, altyapı katılım bedeli olarak 2.1 Tarife pozunda, birim altyapı maliyeti olarak TL/m için belirlediği 160-TL'nın 1/2 veya 1/3 oranında ödeme yapmakla yükümlü kıldığı, böylece kurulum maliyetlerine eşit oranda katkı sağlayacak, maliyet odaklı ve makûl kâr oranına dayanan bir yöntem benimsenmediği, diğer yandan, maliyetini üstlenmediği, yani güzergâhın tesisinin işletmeci tarafından yapıldığı hâlde, kullanımı talep eden 2., 3. ve diğer işletmecilerin katkı bedelini İBB'ye ödemesi, daha önce altyapı katılım bedeli altyapıyı tesis eden işletmeciye ödendi ise ödeme miktarı gözetilmeksizin altyapı katılım bedelinin …'ye ödenmesi yükümlülüğü getirildiği görülmekte olup, maliyet odaklı, makûl bir kâr marjı ile sunulması gereken hizmetin kâr amaçlı olarak sunulduğu, böylece Kanun ve ilgili Yönetmelik ve Tebliğ ile öngörülen temel ilkelerin ihlâl edildiği; Tarife'nin 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" bölümünün 13. ve 28. maddelerinin incelenmesinden, 5809 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle kamu kurum ve kuruluşları kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden değerlendirilerek, altmış gün içinde sonuçlandırmakla yükümlü kılındığı, ancak gerek 5809 sayılı Kanun'da, gerek ilgili Yönetmelik ve ekindeki "Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu"nda "başvuru ücreti"ne yer verilmediği, diğer yandan başvuru bedelinin "490-TL" olarak nasıl ve ne şekilde, diğer bir ifadeyle hangi ölçütlere göre belirlendiği de ortaya konulamadığından, dayanağı bulunmayan "başvuru bedeli"ne ait Tarife kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, "… 2017 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi"nin 2017 yılı için uygulanacak ücretlerin gösterildiği kısmının (2.8. ve 3.5. maddeleri hariç) iptali isteminin reddine ilişkin bölümüne yönelik istinaf başvurusunun reddine; davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, Tarife'nin 2.8 ve 3.5. maddeleri ile Tarife'nin "Açıklamalar" bölümünün 2. maddesinin, 5. maddesinde yer alan "iştirakler" ibaresinin, 13. maddesinin, 14. maddesinin ve 28. maddesinin iptallerine karar vermiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davanın süresinde açılmadığı, davacının hukuki menfaatinin bulunmadığı, … Belediyesi hizmet sınırları içinde telekomünikasyon alt yapı tesislerinin kurulması ve bu tesislerin ortak kullandırılması için katılım, güzergâh bakım ile geçiş hakkı bedellerinin tesbiti ve ortak tesis kullanımının belirli bir düzen ve koordinasyon içinde yürütülmesi ile geçiş hakkı tanınmasında davalı idarenin yetkili olduğu, 2017 yılı İBB Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi'nin hukuka uygun olduğu, 27/12/2012'den önce tesis edilen alt yapıların idari, teknik, mali ve hukuki olarak özel sözleşme koşullarına tâbi alt yapılar olduğu, 27/12/2012'den sonra tesis edilen/edilecek alt yapıların ise Belediye'ce zaten kullanılmadığı ve diğer işletmecilere de kullandırılmadığından Tarife'nin "Açıklamalar" bölümünün 2. maddesinin hukuka uygun olduğu, Tarife'nin "Açıklamalar" bölümünün 5. maddesiyle kablosuz haberleşme "GSM, telsiz sistemlerine ilişkin alt yapıların" ücretsiz kullanımı düzenlendiğinden hukuka uygun olduğu, anılan Tarife'nin Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliği'ne uygun olarak düzenlendiği, anılan Yönetmeliğin alt yapı katılım bedelleri ile ilgili süreçleri düzenlemediği, 27/12/2012'den önce tesis edilen alt yapılar özel sözleşme koşullarına tâbi alt yapılar olduğundan Tarife'nin "Açıklamalar" bölümünün 14. maddesinin hukuka uygun olduğu, dava konusu Tarife belirlenirken tarafların katılımının sağlandığı ileri sürülmüştür.
Davacı tarafından, Geçiş Hakkı Tarifesi'nin bir bütün olduğu ve davalı idarece tek yanlı olarak belirlendiği, bu nedenle anılan Tarife'nin ücretler bölümünün tamamının iptal edilmesi gerektiği, söz konusu Tarife'de belirlenen bedellerin uygulanacağı koşulların Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 9. maddesine aykırı olduğu, Tarife'nin 2017 yılı için uygulanacak ücretlerin gösterildiği kısmına (2.8. ve 3.5. maddeleri hariç) ilişkin olarak verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından süresinde savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Davacının temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddine; davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Üye Fatih Mehmet Alkış'ın, "2577 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, temyizin kanuni süre içinde yapılmadığının anlaşıldığı hâllerde dosyanın gönderildiği Danıştay'ın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak karar verileceği kuralı uyarınca, kesin olarak temyiz süre ret kararı verilmesi hâlinde temyiz eden tarafın temyiz talebinin süresinde olduğunu savunma imkânı kalmamaktadır. Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen hak arama hürriyetinin tesisi için herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olması, adil yargılanma hakkı kapsamında tarafların aleyhine olan durumlara ilişkin görüş ve itirazlarının alınarak yeterli tartışma imkânının tanınması gerektiği dikkate alındığında, temyiz istemi süre yönünden reddedilen tarafa itiraz imkânının tanınmaması Anayasa’da öngörülen adil yargılanma hakkına aykırı olduğundan, 2577 sayılı Kanun’un 48. maddesinin 7. fıkrasının 'temyizin kanuni süre içinde yapılmadığı' ibaresi yönünden iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği" yolundaki görüşüne karşılık, söz konusu düzenleme Anayasa'ya aykırı görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
1. Davacının temyiz isteminin incelenmesi:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği; 48. maddesinin üçüncü fıkrasında, temyiz dilekçelerinin karşı tarafa tebliğ edileceği, cevap verenin, kararı süresinde temyiz etmemiş olsa bile düzenleyeceği dilekçesinde temyiz isteminde bulunabileceği, bu takdirde bu dilekçelerin temyiz dilekçesi yerine geçeceği; aynı maddenin altıncı fıkrasında, temyizin kanuni süre geçtikten sonra yapılması hâlinde kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; aynı maddenin yedinci fıkrasında ise, temyizin kanuni süre içinde yapılmadığının anlaşılması hâlinde altıncı fıkrada sözü edilen kararın, Danıştay'ın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, temyizen incelenerek bozulması istenen Bölge İdare Mahkemesi kararının 27/04/2018 tarihinde, davalı idarenin temyiz dilekçesinin ise 14/05/2018 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği; temyiz süresinin 30 (otuz) gün olduğu ve bu hususun Bölge İdare Mahkemesi kararında da belirtildiği; bu karara karşı, Bölge İdare Mahkemesi kararının veya karşı tarafın temyiz dilekçesinin tebliğinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde temyiz isteminde bulunulması gerekirken, davacı tarafından yasal süre geçtikten sonra 18/06/2018 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçeyle karşı temyiz isteminde bulunulduğu anlaşıldığından, bu istemin süre aşımı nedeniyle incelenmesi mümkün değildir.
2. Davalı idarenin temyiz isteminin incelenmesi:
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE;
2. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
3. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kısmen reddi, kısmen kabulü ile "İBB 2017 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi"nin 2.8 ve 3.5. maddeleri ile Tarife'nin "Açıklamalar" bölümünün 2. maddesinin, 5. maddesinde yer alan "iştirakler" ibaresinin, 13. maddesinin, 14. maddesinin ve 28. maddesinin iptali yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize konu kısmının ONANMASINA,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
6. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 06/11/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.