DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/2366 E.  ,  2023/6321 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/2366
Karar No : 2023/6321

DAVACI : … Rüzgar Enerji Santrali San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı (E-Tebligat)
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …,
Av. …

DAVANIN KONUSU :
Çeşme Alaçatı Rüzgar Santralinin Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi'ne Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin feshine dair ... tarih ve … sayılı işlemle bildirilen ... tarih ve … sayılı Bakanlık Makamı Olur'unun iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Tarife gelirlerinden ayrılacak fonun sözleşme süresi sonunda yenileme yatırımları için kullanılacak olmasına karşın Bakanlık tarafından sözleşmenin sonunun beklenmediği, iyi niyet kurallarına aykırı şekilde tarife gelirlerinin durdurulduğu, Bakanlık tarafından ayrılan fonun hangi hesapta ve nasıl değerlendirileceğinin belirlenmediği, dava konusu işlemin iyiniyetli olarak tesis edilmediği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Yapılan denetimlerde tespit edilen eksikliklerin daha önce iki kez davacı şirkete bildirilmesine karşın bu eksikliklerin giderilmediği, son yapılan denetimde; santralin sözleşmede taahhüt edilen üretim değerlerine uygun çalıştırılmadığı, tarife gelirlerinden ayrılması gereken fon tutarının ayrılmadığı ve toplam yatırım tutarının %1'i oranındaki teminat mektubunun gönderilmediğinin tespit edilmesi üzerine eksikliklerin giderilmesi için 45 gün süre verildiği, bu sürenin sonunda gerçekleştirilen denetimde ise eksikliklerin giderilmediği tespit edildiğinden fesih işleminin İmtiyaz Sözleşmesi'ne uygun olarak gerçekleştirildiği, bu nedenle davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ :
Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ :
Çeşme Alaçatı Rüzgar Santralinin Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketine Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin feshi yolundaki … tarihli ve … sayılı Bakanlık Olur'unun iptali istenilmektedir.

Olayda, davacı şirketin 3096 sayılı Kanun'un 4. maddesi çerçevesinde İzmir ili, Alaçatı ilçesi sınırları içinde tesis edilen 7,2 MW kurulu gücündeki Alaçatı Rüzgar Enerji Santraline ilişkin İmtiyaz Sözleşmesi'ni 30/8/1998 tarihinde imzalandığı, 28/11/1998 tarihinde işletmeye başladığı, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 20. maddesi uyarınca sözleşme süresinin, ticari işletme tarihinden itibaren 20 yıl olduğu, 28/11/2018 tarihinde sona ereceği görülmüştür.
İmtiyaz Sözleşmesi'nin 28/a maddesinde, şirket kusuru nedeniyle sözleşmenin feshi düzenlenmiş, aynı maddenin (ii) alt bendinde de, işletme döneminde şirketin taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinin, sözleşmeye kısmen veya tamamen aykırı davrandığının ve aynı zamanda işletme ve üretim maliyetlerini aksattığının Bakanlıkça tespit edilmesi hâlinde, şirketin kusurlu addedilerek bu durumun düzeltilmesi için 45 gün süre verileceği, bu sürenin şirketin talebi ve Bakanlığın uygun görmesi hâlinde 45 gün daha uzatılabileceği, verilen süre sonuna kadar şirket gerekli önlemleri almaz ve aykırılık giderilmezse Bakanlığın sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.
Öte yandan, İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Enerji Satış Tarifesi" başlıklı 20. maddesinde, her yıl tarife gelirlerinden yenileme yatırımları için 50.000 ABD dolarının fon olarak ayrılacağı, taraflarca mutabık kalınan bir hesapta tutulacağı, 20 yıllık sözleşme süresi boyunca tutulacak olan bu fonun sözleşme süresi sonundaki yenileme yatırımları için kullanılacağı ve sözleşme süresi sonunda kalan miktarın Bakanlığa devredileceği hükmüne yer verilmiştir.
Dosyadaki mevcut belge ve bilgilerden, davalı idarenin davacı şirkete hitaben gönderdiği … tarihli ve … sayılı yazısında, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 20. maddesi gereğince tarife gelirlerinden yenileme yatırımlarına ilişkin fon tutarının her yıl ayrılıp ayrılmadığı ve ilgili banka hesap bilgilerinin sorulması üzerine 5/8/2009 tarihli cevap yazısının davacı şirket tarafından Bakanlığa gönderildiği, 450.000 dolar tutarında ayrılan fonun ve değerlendirildiği banka hesap bilgilerinin bildirildiği, davacı şirketin sözleşme süresinin 5 yıl daha uzatılması talebiyle yaptığı 30/1/2017 tarihli başvuru sonrasında idarenin … tarihli ve … sayılı yazısı ile tarife gelirlerinden yenileme yatırımları için ayrılması gereken ve 2017 yılına kadar biriken toplam 900.000 dolar fon tutarının banka hesabında hazır tutulması ve Bakanlığa bildirilmesinin istendiği, ayrıca Sözleşme'nin 27. maddesi gereğince sözleşme süresinin bitimine bir yıl kala toplam yatırım tutarının %1 oranında verilmesi gereken teminat mektubunun da talep edildiği, bu sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi hâlinde süre uzatım talebinin değerlendirileceğine ilişkin bilgi verildiği, davacı şirketin … tarihli ve … sayılı cevabında, bu belgelerin en kısa zamanda temin edileceğinin bildirildiği, daha sonra taraflar arasında 29/3/2017 tarihli toplantının yapıldığı ve sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmesini teminen davacı şirkete 20/4/2017 tarihine kadar süre verildiği anlaşılmıştır. Ayrıca davacıya ait tesislerde 13-15/9/2017 tarihleri arasında mali ve teknik denetim yapılarak raporlar hazırlanmış, rapordaki teknik ve mali eksikliklerin 30 gün içinde giderilmesine yönelik …. tarihli ve … sayılı yazı davacı şirkete gönderilmiş, 5-7/2/2018 tarihleri arasında yeniden denetim yapılmış, santralin sözleşmede taahhüt edilen üretim değerlerine uygun çalıştırılması ile tarife gelirlerinden ayrılması gereken fon tutarı ve toplam yatırım tutarının %1'i oranındaki teminat mektubunun gönderilmesi ve eksikliklerin giderilmesi için 45 gün süre daha verilmiş ve bu süreler sonunda da davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini tamamlamadığı görülmüştür.
Bu nedenle, davacı şirketin taraflar arasında imzalanmış İmtiyaz Sözleşmesi'nden kaynaklanan taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirmediği ve idare tarafından verilen süreler içinde de eksikliklerini tamamlamadığı anlaşıldığından, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 28/a-(ii) maddesi gereğince sözleşmenin feshi yolundaki dava konusu işlemde, sözleşme hükümlerine aykırılık bulunmadığı ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket ile davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında İzmir ili, Alaçatı ilçesi sınırları içinde tesis edilen 7,2 MW kurulu gücündeki Alaçatı Rüzgar Enerji Santraline ilişkin İmtiyaz Sözleşmesi 30/08/1998 tarihinde imzalanmış, tesis 28/11/1998 tarihinde işletmeye alınmış, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 20. maddesi uyarınca, sözleşme süresi, ticari işletme tarihinden itibaren 20 yıl olarak belirlenmiştir.
Davacıya gönderilen … tarih ve … sayılı yazılı ile 05-07/02/2018 tarihleri arasında yapılan denetimde elektrik santralinin sözleşmede taahhüt edilen üretim değerlerine uygun çalıştırılması, tarife gelirlerinden ayrılması gereken fon tutarının ayrılması ve toplam yatırım tutarının %1'i oranındaki teminatın verilmesi için, şirketin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshini düzenleyen İmtiyaz Sözleşmesi'nin 28/a maddesi uyarınca 45 gün süre verilmiş, anılan yazıdaki eksikliklerin giderilip giderilmediğinin tespiti amacıyla 21-23/05/2018 tarihleri arasında yapılan denetim sonrasında davacı şirketin süresinde yükümlülüklerini tamamlamadığından bahisle İmtiyaz Sözleşmesi'nin feshedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ İMTİYAZ SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİ:
İdari İşler Kurulu'nun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile uygun görülen ve taraflar arasında 30/07/1998 tarihinde imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 5. maddesinde, Sözleşmede yer alan "şirket kusuru" ifadesinin, mücbir sebepler dışında, bu sözleşme ve eklerinde yer alan esaslar çerçevesinde şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi anlamında kullanıldığı belirtilmiş; "Enerji Satış Tarifesi" başlıklı 20. maddesinde, "....Tesisin yenileme ve idame yatırım giderleri ve belirli dönemlerde yapılacak ana bakım giderleri tarifeye dahil edilmiştir. Şirket tesisin yenileme ve idame yatırım giderleri için ayrıca tarife revizyonu talep etmeyecektir. Ayrıca, her yıl tarife gelirlerinden yenileme yatırımları için 50.000 ABD Doları fon olarak ayrılacak ve taraflarca mutabık kalınacak bir hesapla tutulacaktır. 20 yıllık sözleşme süresi boyunca tutulacak olan bu fon sözleşme süresi sonundaki yenileme yatırımları için kullanılacak ve sözleşme süresi sonunda kalan miktar Bakanlığa devredilecektir"; "Bakım ve Onarım" başlıklı 26. maddesinde, "Şirket, Sözleşme kapsamındaki tesisleri, bu Sözleşme süresinin sonuna kadar, normal aşınma ve yıpranma hariç iyi ve çalışır durumda bulunduracaktır. Bu çerçevede, Şirket işletme süresince her yıl için üretmeyi taahhüt ettiği yıllık net enerji üretim miktarını teknik olarak sağlayabilmek için gerekli bakım ve onarımları mevcut tarife dahilinde yapacaktır. Şirket Sözleşme süresi içinde, Bakanlığın yazılı uyarısına ve otuz gün süre vermesine rağmen ihmal veya kusuru sonucu doğan durumu düzeltmediği takdirde, Bakanlıkça gerekli önlemler alınacak veya alınması sağlanacaktır. Bu amaçla yapılan masraflar Şirket tarafından karşılanacak ve tarifeye yansıtılmayacaktır."; "Teminat" başlıklı 27. maddesinde, "...Şirket, Sözleşme süresinin bitimine bir yıl kala Bakanlığa gerçekleşen toplam yatırım tutarının %1'i (yüzde bir) oranında tekrar bir banka kesin teminat mektubu verecektir. Bu teminat, Madde 29 hükümlerine tabi olarak Sözleşme süresinin sonunda Şirketin bu Sözleşmeden doğan yükümlülüklerini tamamen yerine getirdiğinin Bakanlıkça kabulüne dair belge ile birlikte Şirkete iade edilecektir...."; "Sözleşmenin Feshi" başlıklı 28/a maddesinde, işletme döneminde Şirket kusuru nedeniyle feshe ilişkin kurallara yer verilmiş, "Şirketin, taahhüdünü Sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinin Sözleşmeye kısmen veya tamamen aykırı davrandığının ve aynı zamanda işletme ve üretim faaliyetlerini aksattığının Bakanlıkça tespit edilmesi hâlinde, Şirket kusurlu addedilerek bu durumun düzeltilmesi için Şirkete kırkbeş gün süre verilecektir. Bu süre Şirketin talebi ve Bakanlığın uygun görmesi hâlinde kırkbeş gün daha uzatılabilir. Verilen süre sonuna kadar Şirket gerekli önlemleri almaz ve aykırılık giderilmez ise, Bakanlık Sözleşmeyi feshedebilir...." hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın İmtiyaz Sözleşmesi'nin davalı idare tarafından feshedilmesinden kaynaklandığı, Sözleşme'nin feshinin ise; (1) Sözleşmeye konu santralin Sözleşmede taahhüt edilen üretim değerlerine uygun çalıştırılmaması, (2) Sözleşme'nin 20. maddesi gereği yenileme yatırımları için her yıl tarife gelirlerinden ayrılması gereken meblağın taraflarca mutabık kalınacak bir hesapta tutulmaması, (3) Sözleşme'nin "Teminat" başlıklı 27. maddesine istinaden gerçekleşen toplam yatırım tutarının yüzde bir (%1) oranında banka kesin teminat mektubunun verilmemesi olduğu görülmektedir.
13-15/09/2017 tarihleri arasında İmtiyaz Sözleşmesi'ne konu tesiste yapılan denetimde, tesiste yer alan 12 adet ünitenin tamamının denetim tarihi itibarıyla arızalı olduğundan çalışmadığı ve tesisin enerji üretiminin Sözleşme'de taahhüt edilen yıllık 18.980.000 kWh'a ulaşmasına yeterli olacak bir bakım onarımın yapılmadığı; sözleşme hükümlerine göre Bakanlık ile mutabık kalınacak hesapta her yıl tarife gelirlerinden fon olarak ayrılıp tutulması gereken meblağın tamamının bulunmadığı tespitleri yapılmış, Sözleşme'nin 23. maddesi doğrultusunda, denetim sonrasında hazırlanan Rapor'da yer alan “teknik ve mali eksikliklerin" 30 (otuz) gün içerisinde giderilmesi ve gereken önlemlerin alınması hususları … tarih ve … sayılı yazı ile davacı şirkete bildirilmiştir.
Davacı şirkete verilen sürenin dolması sonrasında, 05-07/02/2018 tarihleri arasında yapılan denetimde, tesiste yer alan iki ünitenin hâla çalışmadığı, Sözleşme'nin 20. maddesine göre ayrılması gereken fon miktarının Şirket tarafından ayrılmadığı bir kez daha tespit edilmiştir.
Bunun üzerine, davalı idare tarafından, … tarih ve … sayılı yazı ile bu kez İmtiyaz Sözleşmesi'nin şirketin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshini düzenleyen, 28/a maddesi uyarınca 45 gün süre verilerek elektrik santralinin sözleşmede taahhüt edilen üretim değerlerine uygun çalıştırılması, tarife gelirlerinden ayrılması gereken fon tutarının ayrılması ve toplam yatırım tutarının %1'i oranındaki teminatın verilmesi istenmiştir.
Anılan yazı ile talep edilen isteklerin yerine getirilip getirilmediğinin tespiti için 21-23/05/2018 tarihleri arasında yapılan denetim sonrasında, davacı şirketin temsilcisinin de imzasının bulunduğu rapor ile, ilgili firmalar ile birtakım yazışmalar yapılmasına rağmen iki tribünün hâlen çalışmadığı, sahada bakım, onarım ve tamiratlar için yeterli sayıda teknik personel bulundurulmadığı; Sözleşme'nin 20. maddesi gereği tarife gelirlerinden yıllık ayrılması
gereken 50.000 ABD Doları'nın her yıl ayrılmadığı, ayrılan tutarın ise "549-Özel Fonlar" ile "131-Ortaklardan Alacaklar” hesaplarında işletildiği, fonun tutulduğu hesaba davalı Bakanlığın bilgisi dışında para giriş çıkışlarının olduğu tespit edilerek bunun üzerine İmtiyaz Sözleşmesi'nin feshedildiği anlaşılmaktadır.
İmtiyaz sözleşmesinin konusu, bir kamu hizmetinin gerçek veya tüzel kişilere kamu idaresi tarafından kamu yararı çerçevesi içinde gördürülmesidir. İmtiyaz sözleşmesi ile Devlet aslen sahibi bulunduğu bir kamu hizmetini belli bir süre ile bir şahsa veya kuruluşa devretmektedir. Ancak bu devir keyfiyeti, kamu idaresi ile kâr ve zararı kendisine ait olmak üzere hizmetin yürütülmesini yüklenen imtiyaz sahibi arasında sağlanan mutabakat sonucunda imzalanan bir sözleşme ile gerçekleşmekle beraber, hizmetin kamu hizmeti olma niteliğini değiştirmemekte ve kamu idaresini aslen sahibi olduğu bu işin gerçek sorumlusu olmaktan da çıkarmamaktadır.
İmtiyaz sahibi şirket, sözleşme kapsamında yerine getirmeyi taahhüt ettiği hizmeti sözleşme hüküm ve şartları ile kamu hizmetinin genel ilkeleri gereğince, gerekli araç ve gereçleri temin ederek tesisi kurmak, gerekli bakım, onarım ve yatırımları yapmak, kamu hizmetini düzgün, kaliteli, herhangi bir aksaklık ve eksiklik olmaksızın yürütmekle yükümlüdür.
Nitekim, somut olayda, taraflar arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin 26. maddesinde, davacı şirketin, İmtiyaz Sözleşmesi kapsamındaki tesisleri, sözleşme süresinin sorununa kadar, normal aşınma ve yıpranma hariç iyi ve çalışır durumda bulunduracağı, bu çerçevede, davacı şirketin işletme süresince her yıl için üretmeyi taahhüt ettiği yıllık net enerji üretim miktarını teknik olarak sağlayabilmek için gerekli bakım ve onarımları mevcut tarife dahilinde yapacağı; 20. maddesinde ise, tesisin yenileme ve idame yatırım giderlerinin ve belirli dönemlerde yapılacak ana bakım giderlerinin tarifeye dahil edildiği, şirket tesisin yenileme ve idame yatırım giderleri için ayrıca tarife revizyonu talep etmeyeceği kurala bağlanarak, Sözleşmedeki asli edim olan tesisin taraflar arasındaki anlaşmadaki üretim kapasitesine göre işletilme yükümlülüğüne ilişkin özel hüküm ve şartlar belirlenmiştir.
Davalı idare tarafından farklı tarihlerde yapılan denetimlerde, İmtiyaz Sözleşmesi'ne konu tesisin belirlenen üretim değerlerinde çalıştırılmadığı hususu taraflar arasında çekişmesizdir. Sözleşmede taahhüt edilen üretim miktarından eksik üretimin davalı şirketin özellikle bakım ve onarım konusunda üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesinden kaynaklandığı, yapılan ilk denetimde tesiste yer alan 12 adet ünitenin tamamının çalışmadığının tespit edildiği, sonrasında ise 2 ünitenin üretime alınamadığı, tesiste ise bu tip aksaklıkları önleyecek, karşılaşılan sorunlara gecikmeksizin müdahale edebilecek yeterli sayıda teknik elemanın bulundurulmadığı, tesisin kurulması sonrasında, tesisin elektrik üretiminin sürekli, kaliteli, herhangi bir aksaklık ve eksiklik olmaksızın yürütülmesinde gerekli özenin gösterilmediği görülmektedir.
İmtiyaz Sözleşmesi'ne konu kamu hizmetinin kesintisiz, kaliteli ve eksiklik olmadan enerji üretimini sağlamak, imtiyaz süresi sonunda davalı idareye teslim edilecek tesislerin Sözleşmeye uygun bir şekilde kullanılmasını ve teslim edilmesini gerçekleştirmek ve imtiyaz sahibi şirketin mali durumunda sonradan meydana gelebilecek değişiklere karşı riskleri bertaraf etmek üzere İmtiyaz Sözleşmesi'nde davacı şirkete birtakım mali yükümlülükler getirilmiştir. Bu kapsamda, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 20. maddesinde herhangi bir yoruma ihtiyaç duymayacak açıklıkta düzenlenmesine rağmen, davacı şirket tarafından yenileme yatırımları için tarife gelirleri üzerinden her yıl ayrılması gereken 50.000 ABD Doları olmak üzere 2017 yılına kadar toplamda 900.000 ABD Dolarının ayrı bir hesapta tutulmadığı, bu yükümlülüğü için ayrılan tutarın bulunduğu hesapta ise davalı idarenin bilgisi dışında para giriş çıkışının olduğu, yine Sözleşme'nin 27. maddesinde açıkça düzenlediği hâlde toplam yatırım tutarının yüzde biri (%1) oranında banka kesin teminat mektubunun İmtiyaz Sözleşmesi'nin son yılına girilmesine rağmen verilmediği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacı şirket tarafından davalı idarece paranın yatırılacağı hesabın belirlenmediği iddia edilse de, davalı idarenin davacı şirkete hitaben gönderdiği … tarih ve … sayılı yazısında, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 20. maddesi gereğince tarife gelirlerinden yenileme yatırımlarına ilişkin fon tutarının her yıl ayrılıp ayrılmadığı ve ilgili banka hesap bilgilerinin sorulması üzerine, 05/08/2009 tarihli cevap yazısının davacı şirket tarafından davalı idareye gönderildiği, 450.000 ABD Doları tutarında ayrılan fonun ve değerlendirildiği banka hesap bilgilerinin bildirildiği görüldüğünden, davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir.
Bu durumda, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 28. maddesinin (a) bendinde belirlenen usule uygun olarak eksikliklerin giderilmesi için 45 gün süre verilmiş olmasına karşın bu süre sonunda davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini tamamlamadığı ve üretimi aksattığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 27/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.