DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/2308 E.  ,  2023/4534 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2308
Karar No:2023/4534

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İletişim Hizmetleri A.Ş. (Eski Unvan: … İletişim Hizmetleri A.Ş.)
VEKİLLERİ : Av. … Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurumu (
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararında yer verilen bir bayi tarafından aynı ay içerisinde bir kişi adına açılabilecek ön ödemeli hat sınırına aykırı bir şekilde 01/04/2012-08/08/2014 tarihleri arasında 5251 adet hat açıldığından bahisle … Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili nedeniyle idari yaptırım uygulandığı da dikkate alınarak anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesi çerçevesinde 2013 yılındaki net satışlarının % 0,02'si oranında idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının 11. maddesinin (Bölge İdare Mahkemesi ve İdare Mahkemesi kararında sehven 7. madde olarak yazılmıştır.) ve anılan Kurul kararı uyarınca düzenlenen 761.636,19-TL tutarındaki idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirketin … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla "Abonelik tesis etmeye yetkili bayi tarafından aynı ay içerisinde bir kişi adına açılabilecek 'ön ödemeli bireysel hat' sayısının 4 adet ile sınırlandırılması" kuralına aykırı eylemde bulunarak 01/04/2012-08/08/2014 tarihleri arasında 5251 adet hat açtığı hususunun sabit olduğu, ön ödemeli bireysel hat sınırlamasının aşılması nedeni olduğu iddia edilen teknik aksaklık iddiasının ise fiili kabahat olmaktan çıkarmayacağı, söz konusu fiil için mevzuatta işletmecinin cirosunun %2'sine kadar idari para cezası öngörülmesine rağmen davalı idarece bu oranın %0,02 oranında uygulandığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinde yükümlülükleri yerine getirmeme eyleminin tüketici haklarına ilişkin ihlâller olarak düzenlendiği, idari para cezasına konu eylemin … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla yasaklandığı, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili nedeniyle idari yaptırım uygulandığı, bu kapsamda davacı şirket hakkında anılan Yönetmeliğin ''Tekerrür'' başlıklı 43. maddesi ve "Yaptırım Ölçütleri" başlıklı 44. maddesi dikkate alınarak 2013 yılındaki net satışlarının %0,02'si oranında idari para cezası verilmesine karar verildiği, davacı şirketin söz konusu sübuta eren fiili sebebiyle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, davalı idarece "belirlilik" ve "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine aykırı hareket edildiği, dava kapsamında ileri sürdüğü hukuka aykırılık iddialarının önemli bir bölümü inceleme konusu edilmeksizin karar verildiği, istinaf başvurusunun gerekçesiz olarak reddedildiği, davalı idarenin kendisine tanınan yaptırım yetkisinin sınırlarının aşıldığı, tekerrür uygulamasının hatalı olduğu, dava konusu işlemin yargısal denetimi elverişsiz kılacak şekilde tesis edildiği, … sayılı Kurul kararının gereğinin yerine getirilmesi için ön ödemeli hat sayısı sınırını kontrol eden özel bir uygulama (Maxact uygulaması) devreye alındığı, ilgili dönemde gerçekleştirilen toplam işlem sayısı 10.081.066 iken davalı idarece sorunlu olduğu tespit edilen işlem sayısının 5251 olduğu, davalı idareye daha hafif ihlâl durumları için uyarı mekanizmasını işletmek hususunda takdir yetkisinin verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin kanunilik ilkesine uygun olarak tesis edildiği, önceki veya sonraki Yönetmeliğe göre davacının eyleminin aynı oranda idari para cezasını gerektirdiği, davacının 2012 Mart ayına kadar devam eden ihlâli için … sayılı Kurul kararıyla idari para cezası verildiği ve bu ceza caydırıcı olmadığı için ihlâle devam edildiği, bu kez Nisan 2012'de başlayan ihlâlin Ağustos 2014'e kadar devam ettiği için her iki yönetmelik hükmünde de aynı oranda yaptırım öngörüldüğünden ve yürürlükte bulunan 2014 yılında geçerli olan Yönetmeliğe göre idari para cezası verildiği, zaman bakımından hukuka uygun olarak işlem tesis edildiği, uyarı mekanizmasının idari yaptırım uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir usul olarak düzenlenmediği, idari para cezasının belirlenmesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde sayılan ölçütlerin göz önünde bulundurulduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 06/11/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir" şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.