DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/1943 E.  ,  2023/4516 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/1943
Karar No:2023/4516

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Telekomünikasyon A.ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından sunulan Cep Sağlık ve Cep Nakit Kart hizmetinin katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olduğundan bahisle Numaralandırma Yönetmeliği'nin EK-A1'nın ''Hizmet türüne göre mevcut numaralandırma grupları'' başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi uyarınca anılan hizmetin 888/898 alan kodlu numaralar üzerinden sunulması gerekirken sunulmadığından bahisle 30.920,52-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve …sayılı … Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Cep Sağlık ve Cep Nakit Kart hizmetlerinin davacı şirket ve davacı şirketin iş ortağı aracılığıyla sunulduğunun taraflar arasında ihtilafsız olduğu, yine davacı tarafından anılan Cep Sağlık hizmetinin 1120 kısa numarası üzerinden verildiğinin açıkça beyan edildiği dolayısıyla adı geçen hizmetlerin 888 veya 898 alan kodu üzerinden sağlanmadığı,Bu durumda, gerek dava dilekçesinde dile getirilen ifadelerden ve dilekçe ekinde dosyaya sunulan belgelerden gerekse dava konusu işlemin tesis edilmesinden önceki tarihlerde idare ile yapılan yazışmalardan davacı şirketin, Cep Sağlık ve Cep Nakit Kart hizmetlerinin sunumuna ilişkin olarak fiilen kullanmakta olduğu numaraların, katma değerli elektronik haberleşme hizmetleri için belirlenen numaralardan olmadığının anlaşıldığı, katma değerli elektronik haberleşme hizmetleri kapsamında bulunan ve yukarıda adı geçen hizmetlerin 888 ve 898 alan kodlu numaralar üzerinden sunulması gerektiği açık olduğundan, davacı şirket tarafından, bu hizmetlerin mevzuat hükmüne uygun olarak sunulmadığından bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, uyarı mekanizması işletilmeksizin para cezası verilmesinin hukuka aykırı olduğu, haksız kazanç, tekerrür ve zararın mevcut olmaması ve davacının iyiniyetle davalı idareye bildirimde bulunmuş olması hususlarının göz önünde bulundurulmadığı, ölçülülük ilkesi ve Yönetmeliğin 44. maddesinin dikkate alınmadığı, davalı idareye gönderilen 05/02/2014 tarihli yazıyla idarenin cezaya konu fiilden haberdar olmasına rağmen yaklaşık 3 yıl boyunca sessiz kaldıktan sonra dava konusu işlemi tesis ettiği, idareye gerekli bildirimlerin yapıldığı güvencesiyle hareket eden firmaya ceza uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, sunulan hizmetin sağlık hizmeti olduğu, hizmete ulaşmanın ve kullanımının kolaylaştırılması gerektiği, bu saikle davalı Kuruma başvurularak 1120 kısa numarasının kullanımının gerçekleştirildiği, tüketici menfaati ve kullanım kolaylığı açısından 1120 numarasının tercih edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 06/11/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.