DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/1879 E.  ,  2023/4010 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1879
Karar No:2023/4010

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … Danışmanlık Eğitim Alarm Cihazları ve
Sistemleri Ticaret Ltd. Şti.
2- … Hizmetleri Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Adana Büyükşehir Belediyesi Başkanlığına Bağlı Tüm Birimlerin Korunması ve Güvenliğin Sağlanması İşi İçin Güvenlik Personeli Çalıştırılması" ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 18/05/2016 tarih ve 2016/UH.II-1339 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacılar tarafından itirazen şikâyet başvurusunda; (I)/a- İsteklilerin teklif dosyaları kapsamında tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir ticaret sicili gazetelerini sunmaları gerekirken ihale üzerinde bırakılan ... Koruma ve Eğitim Hizm. Tic. A.Ş. - ... Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş. iş ortaklığının şirket sahiplerini belirten son duruma ilişkin ticaret sicil gazetelerini sunmadığı; (I)/b- Özel ortak ... Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş.'nin sunduğu 25/03/2014 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde şirket ortaklarının ... Güvenlik Kor. Eğ. Dan. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirtilmesine rağmen 31/03/2014 tarihinde şirketin tek ortaklı şirkete dönüştüğü, 23/12/2014 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi'nde ise şirketin çok ortaklı şirket olarak devam edeceğinin belirtildiği ancak şirket ortakları ve hisse oranlarına yer verilmediği; (II)- 24/04/2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin ... Güvenlik Koruma ve Eğt. Hizm. Tic. Ltd. Şti. - ... Güvenlik Koruma ve Eğt. Hizm. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının üzerinde bırakıldığı, tekliflerinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, söz konusu karara yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan … tarihli ve … sayılı Kurul kararında ... Güvenlik Koruma ve Eğt. Hizm. Tic. Ltd. Şti. - ... Güvenlik Koruma ve Eğt. Hizm. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin belirtildiği, bu durumda daha önce ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olan tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi gerekirken söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin kura çekimi yapılmak suretiyle belirlenmesinin hukuka uygun olmadığının ileri sürüldüğü;
Davacıların (I)/a ve (I)/b iddiaları açısından yapılan incelemede, şirket ortaklarını ve şirketleri temsil ve ilzama yetkili kişileri göstermek üzere ilgili Ticaret Sicili Gazetesi ile noterce onaylanmış yönetim kurulu karar defteri ve ortaklar pay defterlerinin sunulduğunun görüldüğü, bu durumda, dava konusu Kurul kararının davacıların (I)/a ve (I)/b iddialarına yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacıların (II). iddiası yönünden yapılan incelemede ise ihale süreci devam ederken Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin tekliflerin eşit olması hâlinde yapılacak işlemlere ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 63. maddesinde değişiklik yapıldığı, 28/07/2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan anılan Yönetmelik değişikliğinde, ihale süreci tamamlanmamış ihalelerle ilgili olarak, ilan tarihinde geçerli olan mevzuata göre ihale sürecinin sonuçlandırılacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmediğinden, ihale komisyonu tarafından ... Güvenlik Koruma ve Eğt. Hizm. Tic. Ltd. Şti. - ... Güvenlik Koruma ve Eğt. Hizm. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra teklif geçerlilik süresini uzatan ve teklif bedelleri eşit olan ... Güvenlik Danışmanlık Eğt. Alarm Cih. ve Sis Tic. Ltd. Şti. - ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. iş ortaklığı ile ... Koruma ve Eğitim Hizm. Tic. Ltd. Şti.- ... Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş. iş ortaklığının tekliflerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanmasında ve her iki isteklinin puanının eşit olması üzerine anılan Yönetmeliğin 63. maddesinin üçüncü fıkrasına göre kura yöntemine başvurulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, aynı uyuşmazlığa ilişkin bir başka Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada idare mahkemesince iptal kararı verildiği, sonrasında bu kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin E:2017/430 ve K:2017/1096 sayılı kararı ile onandığı, aynı konuya ilişkin iki farklı kararın ortaya çıktığı, bu nedenle kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale devam ederken Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin tekliflerin eşit olması hâlinde yapılacak işlemlere ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 63. maddesinde değişiklik yapıldığı, değişikliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükmüne yer verildiği, yayım tarihinde süreci devam eden ihalelerle ilgili olarak ihale tarihindeki geçerli mevzuata göre ihalenin sonuçlandırılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığına Bağlı Tüm Birimlerin Korunması ve Güvenliğin Sağlanması İşi İçin Güvenlik Personeli Çalıştırılması" ihalesinde, en avantajlı teklifin belirlenmesi aşamasında davacı şirketler ve diğer dava dışı isteklilerce yapılan itirazen şikâyet başvurularının değerlendirilmesi süreci devam ederken, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesinin (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve üçüncü fıkrasının Dairemizin 11/03/2015 tarihli ve E:2014/3010, E:2014/3051 sayılı kararları ile yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, bunun üzerine 28/07/2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile tekliflerin eşit olması hâlinde yapılacak işlemlere ilişkin düzenlemelere ilişkin kurallarda değişiklik yapılmıştır.
Akabinde ihale komisyonu tarafından, ... Güvenlik Koruma ve Eğt. Hizm. Tic. Ltd. Şti. - ... Güvenlik Koruma ve Eğt. Hizm. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra teklif geçerlilik süresini uzatan ve teklif bedelleri eşit olan ... Güvenlik Danışmanlık Eğitim Alarm Cihazları ve Sistemleri Ticaret Ltd. Şti. - ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. iş ortaklığı ile ... Koruma ve Eğitim Hizm. Tic. Ltd. Şti.- ... Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş. iş ortaklığının tekliflerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanmasında ve her iki isteklinin puanının eşit olması üzerine anılan Yönetmeliğin 63. maddesinin üçüncü fıkrasına göre kura yöntemine başvurularak ihale, dava dışı ... Koruma ve Eğitim Hizm. Tic. Ltd. Şti.- ... Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş. iş ortaklığı üzerinde bırakılmıştır.
Bunun üzerine davacılar tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi sonrasında 22/04/2016 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 18/05/2016 tarih ve 2016/UH.II-1339 sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 24. maddesinin (e) bendinde, uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilânlarında bulunması zorunlu hususlardan olduğu düzenlenmiş; 30. maddesinin ikinci fıkrasında, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği belirtilerek, mektubun yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunluluğuna yer verilmiş; 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, davacıların (I)/a ve (I)/b iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan (II). iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
4734 sayılı Kanun'un 55. maddesinin gerekçesinde, "Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanındaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlâli doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmektedir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin 55. maddenin gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği, süresi içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu hâliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılamayacağı, ihalenin mevcut dokümanlar çerçevesinde yürütülmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
İhale ilanının yayınlandığı 23/02/2015 tarihinde yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tekliflerin eşit olması" başlıklı 63. maddesinde yer alan kurallar uyarınca, dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 35.2. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması hâlinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterlerin sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulacağı düzenlenmiştir.
Ancak Yönetmeliğin anılan maddesinin (a), (b) ve (ç) bentlerinin Dairemizin 11/03/2015 tarih ve E:2014/3010 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine konuya ilişkin olarak, ihale süreci devam ederken, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmış olup, anılan Yönetmelik’in 1’inci maddesi ile değiştirilen Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla fiyat dışı unsurlar dikkate alınmak suretiyle yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirleneceği, ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulacağı kuralı getirilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile 3. fıkrasının yürütmesi Dairemizin 11/03/2015 tarih ve E:2014/3051 sayılı kararıyla durdurulmuş ise de İdari Şartname'nin 35.2. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması hâlinde, ilan tarihinde yürürlükteki hâliyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterlerin sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulacağı kuralına yer verildiğinden ve isteklilerce tekliflerin ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği, kesinleşen ihale dokümanına göre ihale sürecinin yürütülmesi gerektiği de açık olduğundan, sonraki aşamadaki yürütmeyi durdurma kararı nedeniyle dokümanın dayanaksız kaldığından ve değiştirilen Yönetmelik kuralının derhal uygulanması gerektiğinden söz edilemeyecektir.
Bu itibarla, dava konusu ihalenin kesinleşen ihale dokümanına göre gerçekleştirileceği ve eşit teklifler çıkması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin dokümanda öngörülen kriterler çerçevesinde belirleneceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının (II). iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk, temyize konu Mahkeme kararının bu iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacıların (I)/a ve (I)/b iddialarına yönelik davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların (II). iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamalarında davacılar tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin …-TL'sinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, kalan giderlerin davacılar üzerinde bırakılmasına,
7. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemleri hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL, temyiz aşamasında ise fazladan yatırılan …-TL olmak üzere toplam …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde itirazen şikâyet üzerine Kamu İhale Kurumu'nun alabileceği kararlar sayılmış olup, bu kararların gerekçeli olarak;
“a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine” karar verileceği belirtilmiştir.
Bu duruma göre, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği açık olup, böyle bir durumda Kamu İhale Kurulu tarafından başka bir kararın verilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Davaya konu ihalenin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesine göre sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Ancak, dava konusu ihalede tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin dayanak alınan Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesinin (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve üçüncü fıkrasının Dairemizin 11/03/2015 tarih ve E:2014/3010, E:2014/3051 sayılı kararları ile yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, söz konusu hususun Kurul tarafından belirlendiği ve kararda bu hususla ilgili olarak, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamaları yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiğinden, ihale süreci tamamlanmamış ihalelerde eşit tekliflerin değerlendirmesinde kura yöntemine başvurulmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirmesinin yapıldığı ve itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği görülmektedir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve üçüncü fıkrasının Dairemiz kararıyla hukuka aykırı bulunarak yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi karşısında, hukuka aykırı bulunan düzenlemeye dayalı olarak ihalenin sonuçlandırılamayacağı açıktır. Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu tarafından ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılık tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin sondan bir önceki fıkrasının (a) bendi uyarınca ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır." kuralından hareketle ihale şartnamesine bir şikâyetin olmaması hâlinde şartnamenin kesinleşeceği ve ihalenin her halükârda kesinleşen ihale şartnamesi ile sonuçlandırılması gerektiği ileri sürülse de; bu kuralın getiriliş amacının şartnameye itiraz süresinin belirlenmesi olduğu, anılan düzenlemenin Kamu İhale Kurulu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki "iddialarla sınırlı inceleme" yetkisini ortadan kaldırmadığı, başka bir deyişle bir iddianın incelenmesi ile ilgili olarak şartname hükmünün değerlendirilmesinin gerekli kıldığı durumlarda, şartnamenin anılan kuralının ihale hukukuna ve Kanun'un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere aykırılığının saptanabileceği ve bu duruma göre de Kanun'un 54. maddesindeki karar türlerinden birinin alınabileceği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Kamu İhale Kurulu tarafından ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu Mahkeme kararının bozularak dava konusu işlemin yukarıda belirtilen gerekçe ile iptali gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.