DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2023/1864 E.  ,  2023/6723 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/1864
Karar No : 2023/6723

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hatay ili, İskenderun ilçesi, ... Mekanize ... Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacı hakkında "Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme" suçundan mahkumiyet kararı verildiği, tüm dosya içeriğinin incelenmesinden, Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunduğu ve artık kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan davacının sözleşmesinin, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliği kapsamında feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hakkındaki mahkumiyet kararının Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla bozulduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Hatay ili, ... Mekanize … Tugay Komutanlığında sözleşmeli piyade uzman çavuş olarak görev yapan davacı hakkında, ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında "Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme" suçlamasıyla açılan davada, … tarih ve K:… sayılı kararla neticeten 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi üzerine, Mahkeme kararının değerlendirmesi amacıyla oluşturulan soruşturma heyetinin raporunda "Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunduğunun ceza mahkemesi kararıyla tespit edildiğinden, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu, Uzman Erbaş Yönetmeliği ve KKY 54-3 (B) K.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesi kapsamında işlem tesis edilmesinin uygun olacağı" değerlendirmesinin yapılması üzerine … tarih ve … sayılı işlemle davacının sözleşmesi feshedilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun"Kapsam" başlıklı 2. maddesinde; "Bu Kanun Türk Silahlı Kuvvetleri erbaş kadrolarında istihdam edilecek uzman erbaşlarla, bunları istihdam edecek ve bunların istihdamı ile ilgili birlik, kurum ve kuruluşları kapsar." hükmü, "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin dördüncü fıkrasında; "b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların...Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar. " hükmü getirilmiştir.
20/09.2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, "Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. Ayrıca; ... b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, ... Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ... sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu olayda, davacı hakkında "Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme" suçlamasıyla … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında görülen ceza yargılaması sonucunda … tarih ve K:… sayılı mahkumiyet kararı verildiğinden bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği, ancak; sözleşmenin feshine ilişkin işlemin dayanağı olan mahkumiyet kararının Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla bozulduğu, dolayısıyla davacı hakkındaki yargılamanın halen devam ettiği ve kararın kesinleşmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, söz konusu ceza davasının sonucunun araştırılması ve davacı hakkındaki ceza yargılaması sonuçlandıktan sonra yeniden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin davacı hakkındaki … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı mahkumiyet kararı esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine,14/12/2023 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı hukuk ve usule uygun olduğundan onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.