DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/3234 E.  ,  2024/738 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/3234
Karar No : 2024/738

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ili, Narlıdere İstihkam Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığında subay (istihkam teğmen) olarak görev yapmakta iken 06/05/2020 tarih ve 2020/10 sayılı Deneme Süresindeki Personel Değerlendirme Komisyonu kararı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 14. maddesine göre ilişiğinin kesilmesine karar verilen davacının, deneme süresi bitiş tarihinden geçerli olmak üzere Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılması yönünde tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; 27/07/2018 tarihinde teğmen nasbedildikten sonra 13/08/2018 - 16/06/2019 tarihleri arasında kursiyer subay olarak branş eğitimi gören davacının, lise ve üniversite yıllarında terör örgütü FETÖ/PDY'ye müzahir ev ve yurtlarda kaldığı yönündeki beyanları dikkate alınarak, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, bu durumda, branş eğitimini tamamlamasını müteakip deneme süresi içinde subaylığa engel hali olduğu tespit edilen davacı hakkında, takdir yetkisi kapsamında ve hizmet gerekleri gözetilmek suretiyle tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından mesleğe kabul aşamasında hakkında güvenlik soruşturması yapıldıktan sonra engel hali olmadığının teyit edildiği, yargılama aşamasında sunulan bilgi ve belgelerin, kendisi ile ilgili sorulara net ve samimi bir şekilde verilen cevaplara ilişkin olduğu, bahse konu zaman diliminin çok uzun süre öncesine dayanması yanında, FETÖ/PDY terör örgütü ile hiçbir ilgi ve irtibatının da bulunmadığı, ilişiğinin kesilmesi öncesinde sınavlara katılmasına izin verilmediğinden başarısız kabul edildiği, güvenlik soruşturması sonucunda göreve başlatılması sonrasında, yaklaşık 3 yıl sonra Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmasının uygun görülmemesinin subjektif bir yaklaşım olduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Mevzuatta, ilgililerin, subay nasbedilmelerini müteakip atandıkları görevlerde bir yıllık deneme süresine tabi tutulacakları, bunlardan atandıkları görevlerde bir yıllık deneme süresi sonunda uyum sağlayamayan veya subaylığa engel hali görülenlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceğinin düzenlendiği, bir yıllık deneme süresinin; personelin performansının ölçülerek, görevi başında değerlendirileceği süreyi ifade ettiği, deneme süresi içinde başarısız olan personelin ilişiğinin kesilmesi süreci ve bu hususta yapılacak olan idari işlemler ile onay aşamasının bu bir yıllık süreye dahil olmadığı, bu sürecin sicil amirlerinden Bakanlığa kadar uzanan birden çok makamın iradesinin ortaya konulduğu birleşme işlemi olduğu, sicil amirlerinin düzenledikleri nitelik belgesine istinaden durumu öncelikle Değerlendirme Komisyonunca incelenen, komisyon kararının Kara Kuvvetleri Komutanı ve Milli Savunma Bakanı tarafından onaylanması üzerine ilişiği kesilen davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 14. maddesi gereğince, dış kaynaktan muvazzaf subay temini kapsamında yapılan sınavda başarılı olduktan sonra, temel askerlik eğitimini tamamlamasını müteakip 27/07/2018 tarihinde subay (teğmen) olarak nasbedilmiştir.
Subay nasbedildikten sonra 13/08/2018 - 16/06/2019 tarihleri arasında İzmir ili, İstihkam Okulu Öğrenci ve Kurs Tabur Komutanlığında kursiyer subay olarak branş eğitimini tamamlamış olup, bu eğitimden sonra İzmir ili, İstihkam Okulu Eğitim Destek ve Tatbikat Tabur Komutanlığına takım komutanı olarak atanmıştır.
Söz konusu Komutanlığa takım komutanı olarak atanmasıyla birlikte, 17/06/2019 - 17/06/2020 tarihleri arasında devam edecek olan 1 yıllık deneme (adaylık) süresi başlamıştır.
Buradaki görevine devam ederken, FETÖ/PDY terör örgütüne iltisakı sebebiyle 19/09/2019 - 18/09/2020 tarihleri arasını kapsayacak şekilde hakkında geçici görevden uzaklaştırma tedbiri uygulanmıştır.
Geçici görevden uzaklaştırma tedbiri devam ettiği sırada sicil amirlerinin düzenledikleri nitelik belgesi ile davacının mevcut durumu ile subay olmasına engel hali bulunduğuna karar verilerek, Dış Kaynaktan Muvazzaf Subaylığa / Astsubaylığa Nasbedilen Personel İçin Bir Yıllık Deneme Süresi Sonunda Tanzim Edilecek Ayırma Nitelik Belgesinde ise, sicil amirleri tarafından ''Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir.'' şeklinde değerlendirme yapılmış olup, kamu görevinden çıkarma teklif formunda; 14/11/2018, 25/12/2018 ve 14/02/2019 tarihlerinde personelden alınan bilgi alma tutanakları ile savunmasında geçmişte FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı olduğunu beyan ettiğinden, ayrıca Kara Kuvvetleri EDOK Komutanlığının 25/04/2019 tarihli emrinde, personelin FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı ve iltisakının olduğunun bildirilmesinden dolayı kamu görevinden çıkartılmasının uygun olacağı belirtilmiştir.
Deneme Süresindeki Personel Değerlendirme Komisyonu'nun 06/05/2020 tarih ve 2020/10 sayılı kararıyla, personelin sıralı sicil amirleri tarafından deneme süresi içinde 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 39. maddesi ile İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinde belirtilen her askerin sahip olması gereken nitelikler ile fiziki yeterliliği, disiplini, mesleki bilgisi, kişisel ve mesleki gelişime açıklığı ve kurumsal aidiyeti konularında değerlendirildiği, bu süreçte FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisakı ve irtibatının olduğunun anlaşılması üzerine tanzim edilen ayırma nitelik belgesinde ''Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir.'' yönünde kanaat belirtildiğinin tespit edildiği, bu kapsamda, davacının deneme süresi içinde ''Subaylığa Engel Hali Olduğu'' kanaatine varıldığı ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 14. maddesi gereğince deneme süresi bitiş tarihinden geçerli olmak üzere ''Türk Silahlı Kuvvetlerinden İlişiğinin Kesilmesinin'' uygun olacağı değerlendirilmiştir.
Kara Kuvvetleri Komutanının 07/05/2020 tarihli oluru üzerine, Milli Savunma Bakanının 07/07/2020 tarih ve 2020/49 sayılı onayı ile davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılması uygun görülmüştür.
Bu durum üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun ''Kaynak'' başlıklı 11. maddesinde; muvazzaf subay kaynakları; Harp okulları ile fakülte ve yüksek okullar şeklinde sıralanmış olup, ''Fakülte veya yüksek okul mezunlarının muvazzaf subay nasbedilmesi'' başlıklı 14. maddesinde; ''(Değişik birinci fıkra:26/6/2012-6336/12 md.) En az dört yıl süreli fakülte veya yüksekokulları bitiren kadın veya erkeklerden muvazzaf subay olmak için başvuranlar; düzeltilmemiş nüfus kaydına göre müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını, lisansüstü öğrenimi tamamlamış olanlarda ise otuziki yaşını, uzmanlığını tamamlamış tabipler için otuzbeş yaşını bitirmemiş olmak, yedek subay olma koşullarını taşımak, yönetmelikte öngörülen sınavlar ile uygulanacak temel askerlik eğitiminde başarılı olmak ve diğer nitelikleri de haiz bulunmak şartıyla (…)(4) harp okullarında yetiştirilemeyen veya yeterince yetiştirilemeyen sınıflarda muvazzaf subaylığa naspedilebilirler. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK678/13 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/13 md.) Doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere subay nasbedilecek olanların yaş ve diğer giriş şartları Genelkurmay Başkanlığının görüşü alınarak Millî Savunma Bakanlığınca belirlenir.
(Değişik: 26/6/2012-6336/ 12 md.) En az dört yıl süreli fakülte veya yüksekokulları bitirip Türk Silahlı Kuvvetlerinde askerlik hizmetine başladıklarında düzeltilmemiş nüfus kaydına göre müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını, lisansüstü öğrenimi tamamlamış olanlarda ise otuziki yaşını bitirmemiş olanlardan muvazzaf subaylığa geçmek isteyenler, birinci fıkrada yazılı şartlar dahilinde muvazzaf subaylığa naspedilebilirler. Bunlardan, terhislerini müteakip başvuranlar ile askerlik hizmeti esnasında veya terhislerini müteakip en az dört yıl süreli fakülte veya yüksekokulları bitirip başvuranlar da birinci fıkra hükümlerine göre muvazzaf subaylığa naspedilebilirler.
Bu madde hükümlerine göre subay nasbedilenler, 15 inci maddede öngörülen askeri eğitimi müteakip atandıkları görevlerde bir yıllık deneme (adaylık) süresine tabi tutulurlar. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK678/13 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/13 md.) Doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere subay nasbedilenlerin deneme süresi iki yıldır.
Temel askerlik eğitiminde veya askeri eğitimde başarı gösteremeyenler, eğitimi başarı ile bitirdikten sonra atandıkları görevde bir yıllık (doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere subay nasbedilenler için iki yıl) deneme süresi sonunda Türk Silahlı Kuvvetlerine uyum sağlayamayan veya subaylığa engel hali görülenler ile deneme süresinin bitimine kadar kendi istekleri ile ayrılmak isteyenlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir ve aldıkları aylıkları dışında Devletçe bunlara yapılan masraflar, kanuni faizleriyle birlikte kendilerinden tahsil olunur...'',
''Askeri eğitim'' başlıklı 15. maddesinde; ''(Değişik:26/3/1982-2642/4 md.) Silahlı Kuvvetler veya kendi hesabına fakülte veya yüksek okulları bitirenler ile lisansüstü öğrenimi tamamlayanlar subay nasbedildikten sonra nakledildikleri sınıfları ile ilgili bir göreve atanırlar. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK-678/14 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/14 md.) Özel
Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere muvazzaf subaylığa nasbedilenler, doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrine atanırlar.
(Değişik: 9/8/1993-KHK-499/3 md.) Bunlar nasbedildikleri rütbede ilk açılacak sınıfları ile ilgili subay sınıf okulları temel eğitimine, sınıfları ile ilgili subay sınıf okulları olmayanlar ise özel askeri eğitime tabi tutulurlar. Başarı gösteremeyenler görevlerine dönerek sonraki dönem eğitimine katılırlar. Bunlardan ikinci dönem eğitimde de başarı gösteremeyenler görevlerine iade edilirler ve yeniden eğitime tabi tutulmazlar. 14 üncü maddenin bir ve ikinci fıkralarına göre subay nasbedilenler hariç bu gibilerin nasbedildikleri rütbeye ait bekleme süresi bir yıl uzatılır...'' hükümlerine yer verilmiştir.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 39. maddesinde; '' Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.'' kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Maddi olay kısmında yer verildiği üzere, subay nasbedildikten sonra kursiyer subay olarak branş eğitimini tamamlayan ve eğitimi sonrasında 17/06/2019 - 17/06/2020 tarihleri arasında olmak üzere 1 yıllık deneme (adaylık) süresi başlatılan davacı hakkında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisakı ve irtibatının olduğundan bahisle, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 14. maddesi gereğince deneme süresi bitiş tarihinden geçerli olmak üzere ilişiğinin kesilmesi yönünde dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında ''silahlı terör örgütüne üye olma'' suçundan yapılan yargılama sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı dosyasında; ''...dosya içinde sanığın örgüt ile organik bağ kurduğunun, örgüt hiyerarşisi içinde yer aldığının, yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik halinde faaliyette bulunduğunun kabul edilmesi için başkaca bir bilgi ve belge bulunmadığı görülmüş; Mahkemelerince UYAP üzerinden 'Örgütlü Suçlar Bilgi Bankası' kullanılarak yapılan sorgulamada da sanığa ilişkin dosya kapsamındakiler dışında herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Bu anlatımlar ışığında; tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bu örgütsel yapının dini bir cemaat olduğunun düşünüldüğü dönemde devlet yurdu bulunmadığından barınma ihtiyacı sebebiyle örgüte müzahir yurtta kalmaya başlayarak bu örgütle kurduğu temasını bu yapının dini bir cemaat olmaktan öte örgütsel bir yapıya evrildiğinin düşünülmeye başlanıldığı dönemde koparan ve kendi savunması hariç bu örgütle temasını gösterir herhangi bir delil bulunmayan sanığın, üzerine atılı suçu işlediğine dair, mahkumiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak, kesin, net ve tam bir vicdani kanaat getirir delil elde edilemediğinden üzerine atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerektiği'' gerekçesiyle yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 223/2-e maddesi gereğince beraat kararı verilmiş olup; bu beraat kararı, istinaf edilmeden 30/09/2022 tarihinde kesinleşmiştir.
Bu durumda, yukarıda ayrıntılarına değinilen ceza mahkemesi kararı dikkate alınmak suretiyle Bölge İdare Mahkemesince yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiğinden, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine 20/02/2024 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşüncesiyle karara katılmıyorum.