DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/2296 E.  ,  2023/5949 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/2296
Karar No : 2023/5949

DAVACI : …
VEKİLLERİ: Av. …, Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …

DAVANIN KONUSU : ... Şehir Hastanesi Tıbbi Patoloji Laboratuvarında uzman doktor olarak görev yapan davacı tarafından; 09/03/2022 tarihli makam onayı ile 01/04/2022 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan, Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin eki Girişimsel İşlemler Listesi kısmında, ''Özel Patolojik Tetkikler'' başlığı altındaki... işlem kodlu immünhistokimyasal inceleme isimli tetkike dair ''her bir test için'' ibaresine ilişkin, ''her bir organ veya organa ait biyopsilerin tamamı için bir kez puanlandırılır.'' şeklindeki değişikliğin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesi uyarınca ek ödemeden yararlandırıldığı, bu ek ödemenin usul ve esaslarının 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik ile düzenlendiği, ek ödemenin hesaplanmasına ilişkin tıbbi işlemler ve tıbbi işlemler puanı kavramlarının Yönetmelik’te tanımlandığı, davalı idarece yapılan ek ödemenin kaynağını verilen sağlık hizmetleri karşılığında Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan ödemelerin oluşturduğu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun’u kapsamında sağlık hizmeti sunucularına yapılan ödemelerin usul ve esaslarının, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nde düzenlendiği, dolayısıyla Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık hizmeti sunucularının yaptıkları tıbbi işlemler karşılığında, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından, Sağlık Uygulama Tebliğinde düzenlenen esaslara göre ödeme alarak, Tıbbi İşlemler Yönergesi doğrultusunda, tıbbi işlemi yapan personeline ek ödemede bulundukları, Sağlık Uygulama Tebliği’nin eklerinden hizmet başı işlem puan listesinde, dava konusu işlem için, ''aynı immünhistokimyasal inceleme için bir adet faturalandırılır.'' kaydının bulunduğu; yani her inceleme için ayrı ayrı ödeme yapıldığı, dolayısıyla bir hasta için bir organdan alınan bir biyopsi parçasında yapılan inceleme sayısı kadar ödemenin yapıldığı, bu durumda uzman hekime de, bir biyopsi parçasında yaptığı her inceleme için ayrı ek ödeme işlem puanı verilmesinin gerektiği, nitekim değişiklikten önce anılan işlem karşılığında, her bir test için kaydıyla 43 puan öngörülmesine rağmen, yeni düzenleme ile her bir organ veya organa ait biyopsilerin tamamı için bir kez puanlandırılır, kaydıyla yine 43 puan verileceğinin öngörüldüğü, böylece bir biyopsi parçasında yapılan her bir işlem için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından ayrı ayrı ödeme alındığı halde, hekime bunlardan sadece biri için ödeme yapılmak suretiyle haksız bir uygulamaya geçildiği, bu durumun başta Anayasa’da yer alan ücrette adaletin sağlanması ilkesi olmak üzere 209 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık oluşturduğu, oysa patolojinin, bütün kanserlerin tanısını koyan, tipini ve evresini belirleyip, tedaviyi yönlendiren hayati bir branş olduğu, patoloji laboratuvarlarında immünhistokimyasal boyamanın, kanser tanısı koymak, kanser tipini belirlemek, bazı kanser türlerinde tedaviye yön vermek için kullanıldığı, her bir boyanın değerlendirmesinin hayati sonuçlar doğurduğu ve yoğun bir emek gerektirdiği, her organın kanserine yapılması gereken immünhistokimyasal boyaların, bilimsel verilere bağlı oluşturulan kılavuzlara dayanarak yapılması ve patoloji raporunda yazılmasının patoloğun asli görevi olduğu, her bir boyayı hekimin tek tek değerlendirip, boyanın; hücrenin neresini, nasıl boyadığını, yalancı boyama olup olmadığını bizzat, bazen defalarca inceleyip hastanın tanısını koyması gerektiği, bazı kanser türlerinde, aynı boyayı bir kez kullanmak teknik olarak mümkün olmadığından, birden fazla uygulama yapma zorunluluğunun doğduğu belirtilerek, hukuka aykırılık teşkil eden düzenlemenin iptalinin gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesi ile sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvikinin sağlanması amacıyla, görevli personele döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarının belirlendiği performansa dayalı ek ödeme sisteminin getirildiği, bu kapsamda, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek amacıyla hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulduğu, tabiplerce gerçekleştirilen tıbbi işlemlerin, 14/02/2013 tarih ve 28559 sayılı (mükerrer) Resmi Gazete’de yayımlanan mülga Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğe istinaden, yürürlüğü 31/03/2020 tarihinde sona eren, 01/10/2016 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin eki Girişimsel İşlemler Listesi’nde belirlendiği, Girişimsel İşlemler Yönergesi’nin; performansa dayalı ek ödeme sisteminde muayene ve girişimsel işlemlerin puanlandırılması, işlemlerin emek, risk ve süre özellikleri yanında, uygulamada ki sıklıkları da göz önüne alınarak ve binlerce işlemin birbirine gireceği de gözetilerek hazırlandığı, dolayısıyla Yönerge eki Girişimsel İşlemler Listesi; güncel tıbbi gelişmeler, Sağlık Uygulama Tebliğine eklenen ve buradan çıkarılan işlemlerin de değerlendirildiği dinamik bir süreç olduğundan, ilk yayımlandığı tarihten yürürlüğünün sona erdiği tarihe kadar zaman zaman işlemlerde ve puanlarda değişikliğe gidildiği, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (z) bendinin (ıı) ve (ii) alt bentlerinde, tıbbi işlemler ve tıbbi işlemler puanı tanımlarına yer verilmiş olup, Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin 02/04/2020 tarihli olur ile 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yeniden yürürlüğe konulduğu, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği ile 04/03/2020 yayım tarihli Yönetmelik yürürlükten kaldırılmışsa da, bu Yönetmelik’te, tıbbi işlemler ve tıbbi işlemler puanına yönelik olarak aynı yönde düzenleme yapıldığı, Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin amacının; Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan personelin ek ödeme tutarlarını belirleyen net performans puanlarının tespiti amacıyla tabipler tarafından yapılan tıbbi işlemlerin tanımlanması ve bu işlemlere ilişkin puanların belirlenmesi olduğu, Sağlık Uygulama Tebliği’nde girişimsel işlemlerin faturalandırılmasına ilişkin usul ve esaslar yer aldığı, Girişimsel İşlemler Listesi’nde ise, tabip muayene ve girişimsel işlem puanlarının ek ödeme hesaplanmasında esas alındığı, Yönerge eki listelerin ihtiyaca ve hizmet gereklerine göre güncellendiği, dava konusu Yönerge’nin, sağlık hizmetinin kaliteli ve verimli şekilde sunulabilmesi için idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde hazırlandığı ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : ... Şehir Hastanesi Tıbbi Patoloji Laboratuvarında uzman doktor olarak görev davacı tarafından açılan davada; 09/03/2022 tarihli makam onayı ile 01/04/2022 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan, Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin eki girişimsel işlemler listesinde yer alan ''Özel Patolojik Tetkikler'' başlığı altındaki... işlem kodlu İmmünhistokimyasal inceleme isimli işleminin açıklama kısmındaki ''Her bir organ veya organa ait biyopsilerin tamamı için bir kez puanlandırılır.'' ibaresinin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için 22/05/2023 tarihli istem yazısı ile Davalı Sağlık Bakanlığı'ndan; 1-Dava konusu 01/04/2022 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan, Tıbbi İşlemler Yönergesinin yürürlükte olup olmadığının, 2-Anılan Yönerge yürürlükte ise, bu Yönerge eki Girişimsel İşlemler Listesinde bakılan davanın açıldığı 28/04/2022 tarihinden sonra ''Özel Patolojik Tetkikler'' başlığı altındaki... kodlu immünhistokimyasal inceleme işleminin açıklama kısmında yer alan ve iptali istenilen düzenlemede değişiklik yapılıp yapılmadığının, 3- Söz konusu Yönerge eki Girişimsel İşlemler Listesinde değişiklik yapılmış ise, değişiklik metninin ve değişiklik tarihinin sorulduğu, 4-Yürürlükte olan Tıbbi İşlemler Yönergesi ve eki Girişimsel İşlemler Listesinin gönderilmesinin istenildiği, bunun üzerine davalı idarece gönderilen Danıştay 12. Daire Başkanlığına hitaben yazılan tarihsiz E-49022165-641.04-216703752 sayılı "İdari Dava ile Alakalı Bilgi ve Belge Gönderilmesi (Tıbbi İşlemler Yönergesi) konulu yazıda; Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 24.05.2023 tarihli yazısı ilgi tutularak, ".... Halihazırda yürürlükte olan Genel Tıbbi İşlemler Yönergesi 6 ncı maddesinde "02/04/2020 tarihli ve 269 sayılı Tıbbi İşlemler Yönergesi yürürlükten kaldırılmıştır" hükmü yer almakta olup, mezkur Yönergenin 7 nci maddesinde "Bu yönerge 01/11/2022 tarihinden geçerli olmak üzere Bakan onayı ile yürürlüğe girer" denilmektedir. Anılan Yönergenin... kodlu immünhistokimyasal inceleme işleminin açıklaması ise "Puanın; birinci test için %100 ü, ikinci test için %50 si, üç-dört ve beşinci testler için ise % 25 i alınır. En fazla beş test için puanlandırılır." şeklinde olduğu belirtilmiştir.
İstem yazısı üzerine verilen cevabi yazının Ek: kısmında belirtilen Genel Tıbbi İşlemler Yönergesinin ekli olduğu ancak bu Yönerge eki Genel Tıbbi işlemler Listesinin ekli olmadığı görülmekte ise de, Genel Tıbbi İşlemler Yönergesinin 01/11/2022 tarihinden geçerli olmak üzere Bakan onayı ile yürürlüğe girdiği, bu Yönerge eki Genel Tıbbi işlemler Listesi gönderilmemiş ise de, davaya konu önceki Girişimler İşlemler Listesinin ''Özel Patolojik Tetkikler'' başlığı altındaki iptali istenilen... işlem kodlu "İmmünhistokimyasal inceleme" isimli işleminin iptali istenilen açıklama kısmında yer alan ''Her bir organ veya organa ait biyopsilerin tamamı için bir kez puanlandırılır.'' ibaresinin, Genel Tıbbi İşlemler Listesinde İmmünhistokimyasal inceleme" isimli işleminin açıklama kısmının "Puanın; birinci test için %100 ü, ikinci test için %50 si, üç-dört ve beşinci testler için ise % 25 i alınır. En fazla beş test için puanlandırılır." şeklinde tamamen değiştirildiği anlaşılmaktadır.
Dava açıldıktan sonra yargılama süreci devam ederken, kamu hizmetinin sürekliliği ve değişkenliği kapsamında idarece düzenleyici işlemin, yürürlükten kaldırılması veya tamamen değiştirilmesi durumlarında, iptali istenilen düzenleme veya işlemin uygulanabilirliğinin, bir başka ifadeyle geçerliliğinin kalmaması nedeniyle davanın konusuz kalacağı açıktır.
Bu durumda iptali istenilen düzenlemenin yürürlükten kaldırıldığı anlaşıldığından konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 22/11/2023 tarihinde, davacı … vekili Av. … ile davalı Sağlık Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri …'nin ve Danıştay Savcısı …'ın hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesi dayanak alınarak 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (z) bendinin (ıı) alt bendindeki tıbbi işlemler ve (ii) alt bendindeki tıbbi işlemler puanı hükümleri çerçevesinde, Tıbbi İşlemler Yönerge'si eki Girişimsel İşlemler Listesi ve Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi taslağı hazırlanarak, Hazine ve Maliye Bakanlığınca 04/03/2022 tarih ve 1015297 sayılı yazı ile uygun görülmüştür.
09/03/2022 tarihli olur ile 02/04/2020 tarih ve 269 sayılı makam onayı ile 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekleri yürürlükten kaldırılarak, Tıbbi İşlemler Yönergesi eki Girişimsel İşlemler Listesi ve Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi 01/04/2022 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuştur.
Tıbbi İşlemler Yönergesi eki Girişimsel İşlemler Listesi kısmında ''Özel Patolojik Tetkikler'' başlığı altındaki... işlem kodlu immünhistokimyasal inceleme isimli tetkike dair ''her bir test için'' ibaresine ilişkin, ''her bir organ veya organa ait biyopsilerin tamamı için bir kez puanlandırılır.'' şeklindeki değişiklik yapılmıştır.
Halen yürürlükte bulunan Genel Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin 6. maddesiyle, 02/04/2020 tarih ve 269 sayılı Tıbbi İşlemler Yönergesi yürürlükten kaldırılarak, 7. maddesiyle de, Yönerge'nin 01/11/2022 tarihinden geçerli olmak üzere Bakan onayı ile yürürlüğe gireceği belirtilmiş olup, Yönerge eki Genel Tıbbi İşlemler Listesinde ise ''Özel Patolojik Tetkikler'' başlığı altındaki … işlem kodlu immünhistokimyasal inceleme isimli işlem için puanın; birinci test için %100'ü, ikinci test için %50'si, üç-dört ve beşinci testler için ise %25'inin alınacağı, en fazla beş test için puanlandırılacağı kuralı getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
02/04/2020 tarih ve 269 sayılı Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin, 01/11/2022 tarihinden geçerli olmak üzere Bakan onayı ile yürürlüğe giren Genel Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin 6. maddesiyle yürürlükten kaldırılması nedeniyle, iş bu davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından, davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin eki Girişimsel İşlemler Listesi kısmında, ''Özel Patolojik Tetkikler'' başlığı altındaki... işlem kodlu immünhistokimyasal inceleme isimli tetkike dair ''her bir test için'' ibaresine ilişkin, ''her bir organ veya organa ait biyopsilerin tamamı için bir kez puanlandırılır.'' şeklindeki değişikliğin iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için takdir edilen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 22/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.